Type avgjørelse: Dom

Instans: Borgarting lagmannsrett

Dato: 16.12.2010

Parter: Hotellmanager mot arbeidsgiver

Prosessfullmektiger: Advokat Rune Berg mot advokat Sven Åge Ribe

Saken gjelder tvist om gyldigheten av oppsigelse i arbeidsforhold.

TSB ble 24. februar 2009 ansatt i SG AS, i fast heltidsstilling som hotellmanager. Tiltredelse var 1. april 2009. Arbeidsstedet var X Hotell i Oslo. Hotellet drives av X Hotell AS, som er et selskap i samme konsern som SG AS. Det var inngått avtale mellom X Hotell AS og SG AS om at sistnevnte selskap overtok management for hotellet, på nærmere vilkår.

I brev 30. juli 2009 ble TSB sagt opp fra stillingen, med fratredelse 16. august samme år. Brevet inneholdt ingen begrunnelse for oppsigelsen, men en begrunnelse ble gitt i arbeidsgiverens brev 6. august 2009 til TSBs advokat. Det het her blant annet:

Den primære grunnen er at X Hotell AS ikke lenger ønsker denne stillingen. Ansettelsesforholdet med TSB var basert på avtale med hotellet som bl.a. innebar at hotellet dekket lønnskostnadene. Denne avtale er nå avviklet. Bakgrunnen for dette er hotellet er kommet til at hotellmanagerstillingen er overflødig idet eier v/SVS selv kan fylle denne funksjon kostnadsfritt for hotellet.

[ ....]

Avslutningsvis skal nevnes at det har vært samarbeidsproblemer mellom eiersiden og TSB, så vel som mellom deler av hotellpersonalet og TSB. Dette er en sekundær oppsigelsesgrunn.

TSB reiste oppsigelsessak mot arbeidsgiveren ved stevning 10. august 2009 til Oslo tingrett. Han la ned påstand om at oppsigelsen måtte kjennes ugyldig, samt krav om erstatning.

Oslo tingrett avsa 1. februar 2010 dom med slik domsslutning:

1. Oppsigelsen av TSB kjennes ugyldig.

2. SG AS betaler til TSB erstatning for lønnstap med 240 000 – tohundreogførtitusen – kroner.

3. SG AS betaler til TSB oppreisning for tort og svie med 50 000 – femtitusen – kroner.

4. SG AS betaler til TSB saksomkostninger med 59 812,50 – femtinitusenåttehundreogtolv 50/100 – femtinitusenåttehundreogtolv 50/100 – kroner.

5. Beløpene nevnt i punktene 2 til 4 forfaller til betaling innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

SG A/S har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 30. november – 1. desember 2010. For ankende part møtte som stedfortreder styreleder GS og avga forklaring. Også ankemotparten møtte og forklarte seg. Det ble avhørt to vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboka.

Den ankende part, SG A/S, har i hovedtrekk anført:

Oppsigelsen av TSB er begrunnet i virksomhetens forhold, og er saklig. Det er ikke tatt utenforliggende hensyn. På tidspunktet for oppsigelsen mente eierne av hotellet at underskuddet på driften så langt dette året var ca. en million kroner, og virksomheten hadde også gått med underskudd foregående år. Senere tall viser at underskuddet på oppsigelsestidspunktet var enda større – ca. halvannen million kroner. Eierne var forpliktet til å gjøre tiltak for å unngå konkurs, og som følge av det ble stillingen som hotellmanager fjernet. Også selskapet SG AS gikk med underskudd.

At hotellvirksomheten gikk bedre utover høsten 2009, er med på å vise at det var riktig å si opp TSB. Kostnadene ble også redusert ved at man sparte lønnsutgiftene til TSB. Samlet sett gikk virksomheten med underskudd i 2009, noe som nødvendiggjorde konsernbidrag.

Stillingen som hotellmanager var også i realiteten blitt overflødig. SVS, som er daglig leder og styreleder for X Hotell AS, overtok funksjonene som tilligger hotellmanageren. Han måtte vederlagsfritt bruke sin eierposisjon til å arbeide i hotellet når bedriften sto ved kanten av stupet. Det vises for øvrig til at det ikke er ansatt ny hotellmanager, til tross for at det nå har gått nærmere halvannet år siden TSB fratrådte. Overgangen fra vanlig hotell til appartementshotell gjorde at behovet for en slik stilling ikke var den samme.

Videre framholdes at samarbeidet mellom TSB og eierne av hotellet ikke fungerte godt. TSB søkte også annet arbeid, og det ble opplyst at han mistrivdes ved hotellet.

Oppsigelsen ble grundig og forsvarlig forberedt, og arbeidsgiveren foretok en interesseavveining som måtte falle ut i arbeidsgiverens favør. Tungtveiende hensyn talte for at kostnadene for hotellet måtte reduseres på denne måten. TSB ble for øvrig flere ganger tilbudt annen jobb i SG AS, noe han takket nei til. Arbeidsgiveren antok at TSB enkelt kunne skaffe seg nytt arbeid, idet han var forholdsvis ung og hadde en meget god CV. Det var ikke særskilte sosiale forhold som tilsa at oppsigelse ville ramme TSB spesielt hardt.

Det har ingen betydning for gyldigheten av oppsigelsen at det var SVS som underskrev oppsigelsesbrevet. At han ikke hadde signaturrett i SG AS eller hadde posisjon som daglig leder i dette selskapet, er uten betydning. Det var styreleder GS og broren APS som besluttet oppsigelsen, og SVS effektuerte beslutningen. Avtalelovens fullmaktsregler gjelder parallelt med de selskapsrettslige regler.

Det er ingen grunn til å anta at sykmeldingen av TSB fra 29. juli 2009, dvs. dagen før oppsigelsen, har vært av betydning for avgjørelsen om å si ham opp. Bestemmelsen om oppsigelsesvern ved sykdom, jf. arbeidsmiljøloven § 15-8, kan således ikke tilsi at oppsigelsen kjennes ugyldig.

Dersom retten likevel skulle kjenne oppsigelsen ugyldig, kommer erstatningsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd til anvendelse. SG AS må imidlertid uansett frifinnes for kravet. Det er ikke rimelig å tilkjenne erstatning når TSB takket nei til annen stilling i SG AS. Det vises også til at arbeidsforholdet var kortvarig, og TSB kunne gjort mer for å ha avhjulpet situasjonen.

Ved erstatning for eventuelt lønnstap kan det ikke legges til grunn at TSB hadde rett til fri bolig eller andel av mulig overskudd av hotelldriften. Det er ikke avtalt lønn ut over det som framgår av ansettelsesavtalen, dvs. kr 240 000 per år. Eventuell andel av overskuddet i 2009 ville for øvrig blitt null, jf. at bedriften gikk med underskudd. For øvrig må det gjøres fradrag for inntekter TSB har hatt etter oppsigelsestiden.

SG AS har lagt ned denne påstand:

1. SG AS frifinnes.

2. SG AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, TSB, har i hovedtrekk anført:

Tingretten har korrekt kjent oppsigelsen ugyldig. Det var ikke saklig grunnlag for å si opp TSB som et rasjonaliseringstiltak. Tingretten har med rette uttalt at begrunnelsen framtrer som fiktiv og oppkonstruert.

Det oppsto ingen ny situasjon etter ansettelsen av TSB som tilsa at han måtte sies opp. Hans arbeidsoppgaver som hotellmanager måtte fortsatt utføres. At SVS utførte arbeidet selv, er ingen rasjonalisering. Også hans arbeid må prissettes, slik tingretten har bemerket.

Hotellet hadde gått med underskudd fram til og med mai måned 2009, men deretter var resultatet positivt. Omsetningen økte kort tid etter at TSB begynte, og den økonomiske utviklingen per utgangen av juli 2009 tilsa ikke at TSB måtte sies opp.

Det var for øvrig begrenset mulighet for TSB til å arbeide med salg. I praksis måtte han ta ansvar for hotellresepsjonen. Han forsøkte imidlertid også å ta ansvar for salg, selv om han ikke var pålagt dette som arbeidsoppgave i ansettelseskontrakten.

Det er ikke riktig at arbeidsgiveren har tilbudt TSB andre stillinger. Også brevet 11. august 2009 fra CF på vegne av SG AS og X Hotell AS om at TSB «ikke behøver å arbeide i oppsigelsestiden, idet vi ikke klarer å finne meningsfylte oppgaver til deg», viser dette. Uansett ville det ikke vært saklig å si TSB opp fra stillingen som hotellmanager under henvisning til at annet arbeid var tilbudt.

Det kan være på sin plass å anvende beskyttelsesbestemmelsen ved sykdom i arbeidsmiljøloven § 15-8, idet arbeidsgiveren ikke har sannsynliggjort noen annen årsak til oppsigelsen.

SVS, som underskrev oppsigelsesbrevet, hadde ingen formell posisjon i SG AS. Oppsigelsen er således også ugyldig på grunn av kompetansemangel.

Ved erstatningsutmålingen har tingretten korrekt lagt til grunn at lønnen utgjorde kr.12 900 per måned i fri bolig, i tillegg til det ordinære lønnsbeløpet på kr 20 000 per måned. Det var avtalt fri bolig, og avtalen ble også etterlevd så lenge TSB arbeidet ved hotellet.

Videre har tingretten med rette ansett lønnsavtalen å omfatte utbetaling av 5 % av hotellets resultat, før avskrivninger. For perioden april til desember 2009 utgjør denne post i henhold til regnskapet kr 1611 654, noe som betyr et gjennomsnitt per måned på kr 174 072. 5 % av dette utgjør kr 8 953. Samlet sett er således TSBs månedslønn kr 41 853, dvs. ikke langt unna tingrettens vurdering om kr 40 000 per måned.

Som følge av arbeidsgiverens anke, har lønnstapet nå blitt større. Lønnstapet kan i sin helhet kreves erstattet. Det utgjør kr 640 000 fram til to uker etter ankeforhandlingen. Det er ikke grunnlag for å gjøre fradrag for annen inntekt TSB som har hatt i perioden. Til tross for en rekke forsøk, har det ikke lykkes TSB å skaffe seg annet varig arbeid. Han er for tiden vikar hos Manpower.

Tingretten fastsatte også med rette oppreisningserstatning. Nivået – kr 50 000 - er fornuftig og ikke i strid med rettspraksis.

TSB har lagt ned slik endelig påstand:

1. Anken forkastes for så vidt gjelder domsslutningens punkt 1 og 4.

2. SG AS betaler erstatning til TSB fastsatt etter rettens skjønn, likevel slik at oppreisningen begrenses oppad til 50 000 kroner.

3. SG AS betaler sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at oppsigelsen av TSB er ugyldig, og bemerker:

Oppsigelsesbrevet 30. juli 2009 er undertegnet for SG AS av SVS, som ikke hadde noen formell funksjon i dette selskapet. Han var blant annet registrert som daglig leder i X Hotell AS og styremedlem i EG AS, samt styreleder og styremedlem i en rekke selskaper i samme konsern. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å kjenne oppsigelsen av TSB ugyldig på grunn av kompetansemangel. På bakgrunn av bevisførselen må det legges til grunn at oppsigelsen skjedde i full forståelse med styret i SG AS, og realiteten er at oppsigelsen er besluttet av kompetent person.

TSB ble ansatt fast i stillingen med tiltredelse 1. april 2009. Prøvetiden var avtalt til tre måneder. Partene avtalte imidlertid forlenget prøvetid 1. juli 2009, slik at prøvetiden ble utvidet med ytterligere tre måneder. Oppsigelsen av TSB skjedde innenfor den avtalte prøvetiden. Etter arbeidsmiljøloven § 15-6 første ledd må da oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet. SG AS har ikke anført at det var grunnlag for å si TSB opp på grunn av slike forhold, og det er arbeidsmiljøloven § 15-7 som anføres som det rettslige grunnlaget for oppsigelsen. Lagmannsretten viser til at bestemmelsene i § 15-6 om oppsigelsesvern i prøvetiden ikke innskrenker arbeidsgiverens rett til å si opp arbeidstaker etter § 15-7. Lagmannsretten finner etter omstendighetene ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om det var adgang til å inngå avtale om forlenget prøvetid, jf. arbeidsmiljøloven § 15-6 nr. 4. Partene har heller ikke berørt dette spørsmål, som ikke er avgjørende for saken.

TSB har vist til at oppsigelsen skjedde dagen etter at han ble syk, og at han derfor er vernet av reglene i arbeidsmiljøloven § 15-8 om oppsigelsesvern ved sykdom. Det framgår av denne bestemmelse at arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom, ikke av den grunn kan sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. Dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig, anses oppsigelse som finner sted innenfor nevnte tidsrom å ha sin årsak i sykefraværet.

Det er ikke opplyst noe om at TSB hadde fravær fra arbeidet før den 29. juli, og sykmeldingen gjaldt for en begrenset periode, til og med 9. august. Diagnosen var « Smerte i ekstremitet ». Det framgår av journalnotatet fra legen at det gjaldt smerter og hevelse i det ene kneet, og at TSB ble anbefalt å ta det med ro og avlaste kneet de første dagene. Lagmannsretten kan ikke se at det er noe som tyder på at oppsigelsen hadde sammenheng med dette sykefraværet, og finner at spørsmålet om gyldigheten av oppsigelsen må avgjøres ut fra bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-7.

Etter § 15-7 første ledd kan arbeidstaker ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Annet ledd bestemmer at oppsigelsen ikke er saklig begrunnet dersom den skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, dersom arbeidsgiveren har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.

Som tidligere nevnt, ga oppsigelsesbrevet ingen begrunnelse for oppsigelsen. I den etterfølgende begrunnelsen av 6. august 2009 er det opplyst at hotellet ikke lenger ønsker stillingen, idet hotellet var kommet til at hotellmanagerstillingen er «overflødig idet eier v/SVS selv kan fylle denne funksjon kostnadsfritt for hotellet». Som en «sekundær oppsigelsesgrunn» er det vist til samarbeidsproblemer. For retten har imidlertid SG AS ikke opprettholdt anførselen om at oppsigelsen skyldes arbeidstakers forhold. Spørsmålet blir således om oppsigelsen er saklig begrunnet i virksomhetens eller arbeidsgivers forhold.

Det sentrale som anføres fra ankende part, er at økonomien i hotelldriften gjorde det nødvendig å si opp TSB. Selskapet som drev hotellet, X Hotell AS var ikke TSBs arbeidsgiver, idet SG AS var arbeidsgiveren. Sistnevnte selskap utleide TSB til X Hotell AS. De to selskapene er begge selskaper i EG-«paraplyen», som etter det opplyste omfatter ca. 40 selskaper, og som har samme eiere. Begge parter er enige om at det først og fremst er økonomien i hotellvirksomheten som er det sentrale for denne saken. SG AS har da også gjort gjeldende at det var økonomien i hotelldriften som gjorde at managementavtalen mellom X Hotell AS og SG AS ble terminert da TSB ble sagt opp. I realiteten er det for øvrig de samme personer som traff disse beslutningene i de to selskapene, og den reelle årsaken til termineringen av managementavtalen var at selskapene ønsket å avslutte TSBs arbeidsforhold ved hotellet. For avgjørelsen av spørsmålet om gyldigheten av oppsigelsen er det uten avgjørende betydning at arbeidsgiveren formelt var en annen enn selskapet som drev hotellet.

De framlagte regnskapstall for hotelldriften viser at selskapet gikk med overskudd fra og med juni måned 2009, dvs. allerede fra og med den tredje måneden som TSB var hotellmanager. Fra dette tidspunkt har driften hele tiden gått med overskudd. Resultatregnskapet viser et samlet negativt driftsresultat for hele 2009 på kr 235 308, men dette skyldes et betydelig driftsunderskudd første kvartal, dvs. før TSB tiltrådte. For månedene april - juli var overskuddet kr 282 711, selv om april og mai måned isolert sett var negative. For perioden august til utgangen av året var overskuddet kr 1 247 643.

Regnskapstall for 2010 er ikke framlagt, men ankende part opplyser at driften går med overskudd.

De ovennevnte regnskapstall var ikke kjent for eierne og driverne av hotellet da TSB ble oppsagt. Imidlertid var de kjent med at driften gikk med underskudd. Ankende parts advokat har framholdt at man antok driftsunderskuddet for 2009 var ca en million kroner da oppsigelsen skjedde, mens det i ettertid har vist seg at underskuddet var ca halvannen million kroner på det tidspunktet. Verken de regnskapstall som er framkommet i ettertid eller de regnskapstall man antok på oppsigelsestidspunktet kunne imidlertid etter lagmannsrettens syn gi saklig grunn for å si opp TSB.

TSB ble ansatt i fast stilling på et tidspunkt hvor driften gikk med underskudd, og hvor eierne var kjent med det. Etter det opplyste startet X Hotell AS hotellvirksomheten i august 2008, og driften gikk med underskudd i 2008 og fram til og med mai 2009. I denne perioden valgte man altså å ansette TSB som hotellmanager, noe som må forklares ut fra at det var nødvendig å utføre de arbeidsoppgaver som lå til stillingen, og at det hos eierne var tro på at driften på noe lengre sikt ville gå med overskudd. Tidligere hadde en annen person hatt ansvaret for den daglige driften av hotellet, men hun hadde etter det opplyste sluttet som følge av familieforøkelse.

Dersom den negative økonomiske utviklingen hadde fortsatt mer varig, kunne selvsagt selskapet sett seg tvunget til å finne andre løsninger, og etter omstendighetene si opp hotellmanageren. Dette ville imidlertid i det minste ha forutsatt at selskapet hadde hatt en fyllestgjørende oversikt over den reelle økonomiske utviklingen. Det er ingen opplysninger som tyder på det. Situasjonen var faktisk at driften gikk med overskudd etter at TSB tiltrådte, jf. nærmere ovenfor, og ut fra omstendighetene i saken var det ikke saklig grunn til å si ham opp av rasjonaliseringsgrunner. Det må for øvrig antas at TSBs innsats som hotellmanager bidro positivt til at driften snudde til å gå med overskudd. Lagmannsretten tilføyer at det ikke er noen grunn til å tro at overskuddet etter TSBs fratreden i vesentlig grad skyldes sparte lønnsutgifter til TSB.

Det er fra ankende parts side også framholdt at selskapet endret strategi fra å være vanlig hotell til appartementshotell, og at det ga mindre behov for å beholde TSB i stillingen. Det er ikke dokumentert at det skjedde et slikt skifte i strategi på det aktuelle tidspunkt. Hotellet var etter det opplyste bygget som et appartementshotell, og etter bevisførselen må lagmannsretten legge til grunn at ble det drevet dels som vanlig hotell og dels som appartementshotell med langtidsleie til bedrifter m.v. I begrunnelsen for oppsigelsen som ble gitt i brevet 6. august 2009 er det ikke nevnt noe om et slikt strategiskifte, og heller ingen annen dokumentasjon støtter en slik anførsel. Tvert imot framgår det av brevet 6. august 2009 at funksjonene som TSB hadde utført, fortsatt skulle utføres, men nå av SVS.

Ved saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 kan det ha betydning om arbeidstakeren er tilbudt annet passende arbeid i virksomheten. Ankende part har framholdt at TSB ble tilbudt annen stilling i SG AS, og at det skjedde i møte 1. og 15. juli 2009. TSB har bestridt dette. Lagmannsretten må legge til grunn at TSB ikke er tilbudt annen jobb hos arbeidsgiveren. Det hadde vært nærliggende om et slikt tilbud hadde vært framsatt skriftlig, eventuelt at det hadde vært ført referat fra møtene. Ordlyden i brevet 6. august 2009 tyder også på at det ikke ble framsatt noe slikt tilbud i juli måned. Det heter her blant annet:

Pga ansettelsesforholdets lengde, gjelder ovenstående ikke for TSB, men det kan likevel være aktuelt å tilby ham stilling i en av SG AS's andre avdelinger (diverse butikker) dersom TSB er interessert i det.

Dette er med på å vise at noe tilbud ikke var framsatt tidligere. Lagmannsretten tilføyer at heller ikke ovenstående sitat innebar noe konkret tilbud om annet arbeid, og arbeidsgiveren fulgte heller ikke opp dette senere.

Konklusjonen må bli at SG AS ikke hadde saklig grunn for å si opp TSB, og oppsigelsen kjennes ugyldig. Anken forkastes således for så vidt gjelder tingrettens dom, domsslutningen punkt 1.

En virkning av usaklig oppsigelse er at arbeidstakeren kan kreve erstatning, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd. Erstatningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig, jf. annet ledd annet punktum. Erstatningsutmålingen er således skjønnsmessig, og foretas ut fra en helhetsvurdering hvor ovennevnte momenter må vurderes.

Den sentrale tapspost er tapt lønn. I henhold til den skriftlige ansettelseskontrakten av 24. februar 2009 var avtalt lønn kr 240 000 per år. TSB har imidlertid framholdt at han i tillegg hadde fri bolig samt avtale om andel av hotelldriftens overskudd, noe ankende part har bestridt.

Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at ansettelsesavtalen inkluderte fri bolig og 5 % provisjon av overskuddet. Før ansettelsen av TSB var det epostutveksling mellom TSB og SG AS:

I en epost 3. februar 2009 fra X Hotell AS v/ CF – som etter det opplyste var kontorsjef i konsernet – til TSB ble opplyst:

Hei TSB

Jeg forsøkte nettopp å ringe deg for å fortelle at vi ønsker å ansette deg som hotellmanager med en brutto lønn basert på netto utbetalt kr 13.700 pr mnd og firmaleilighet slik vi har snakket om. Jeg vil gjerne sende deg kontraktsutkast i morgen. Ring meg på 23 *** *** eller 91* ***** slik at kan får diskutert dette nærmere.

I epost 24. februar fra TSB til selskapet v/ MS – som etter det opplyste var selskapets regnskapsfører – het det blant annet:

Hei MS,

Jeg sender kontraktene tilbake, men vil jeg paapeke foelgende:

Tilsettingskontrakt OK, men dere har glemt aa skrive 5 % provisjon av resultat foer avskrivning som skal betales hver 6. maaned.

Leiekontrakt:

*Denne er veldig detaljert, men det staar ingenting om stoerrelse og antall rom (bare nr. 26. Og jeg vet ikke hvilket nummer det var på 4 roms leiligheten jeg saa.

*Vi har hele tiden snakket om at stroem, varmtvann og oppvarming er inkl.

*[ ...]

Det er viktig at vi får en tredje kontrakt, eller skriftlig at vi ikke skal betale leie eller depositum.

MS svarte for SG AS slik i epost 25. februar 2009:

Hei!

- Ekstra provisjon kommer ikke i tilsettingskontrakt men vi kan skrive tillegg kontrakt for dette.

- Det er den leilighet du så som har egen inngang ved parkeringsplass.

Det ble inngått skriftlig kontrakt datert 25. februar 2009 mellom TSB og B5 AS om leie av leilighet i B5. Leiesummen var kr 12 900 per måned. Etter kontrakten punkt 5 var elektrisitetsutgifter ikke inkludert i leiesummen, og leietaker skulle selv overføre måler og strøm på sitt eget navn og skulle betale selv. B5 AS er et selskap i samme konsern som SG AS. APS, som var daglig leder og styreleder i SG AS, var også daglig leder i B5 AS.

TSB flyttet sammen med familien inn i den aktuelle leiligheten i forbindelse med at han tiltrådte stillingen ved hotellet. Faktisk ble det ikke innkrevd husleie fra TSB i den tiden han var ansatt der. Heller ikke ble det overført noe strømabonnement til TSB. Dette er med på å vise at avtalen med arbeidsgiveren ble i samsvar med det som hadde vært diskutert før ansettelsesavtalen kom i stand, dvs. at fri bolig var en tilleggsytelse til den ordinære lønnen på kr 20 000 per måned. Lagmannsretten viser også til epostutvekslingen mellom TSB og MS i mai 2009, som underbygger det. TSB skrev således følgende epost 24. mai:

Jeg viser til flere etterspørsler fra 10. mai til nå ang. kvittering for betalt leie av leilighet nr. 26 i B5. Jeg vet det skal være et tillitsforhold, men da det på kontrakten jeg underskrev står at jeg må betale 12.900 Kr i månedsleie ønsker jeg en kvittering. Ellers virker det jo som om jeg er en dårlig betaler selv om den MUNTLIGE avtalen er at jeg disponerer firmaleilighet inkl. vann og strøm som del av lønnen.

MS svarte den påfølgende dag:

Hei!

Jeg hadde snakket med Dem om dette før at du må snakke SVS om å få kvittering. Han var i Kina når du hadde snakket med meg og han er her nå. Jeg ber om å snakke med SVS om dette.

MS tok således ikke avstand fra at arbeidsavtalen var slik at den også omfattet fri bolig, og det må legges til grunn at MS hadde en slik nær kontakt med ledelsen i SG AS at hans uttalelse var på vegne av arbeidsgiveren. Lagmannsretten tilføyer at det også har sterk formodning mot seg at TSB ville inngått på en arbeidsavtale hvor nesten hele lønnen skulle medgått til dekning av husleien.

Etter bevisførselen må også legges til grunn at arbeidsavtalen innebar at lønnen omfattet 5 % av eventuelt driftsoverskudd ved hotellet, før avskrivninger, i tråd med det som ble diskutert før ansettelsen. Det vises særlig til TSBs epost 24. februar 2009, sitert ovenfor.

Lagmannsretten bemerker at lønnsnivået som TSB samlet skulle ha i henhold til avtalen, er i god samsvar med markedslønnen for tilsvarende stillinger. Det vises for så vidt til at ankemotpartens prosessfullmektig har framlagt opplysninger fra Statistisk sentralbyrå, som viser at gjennomsnittlig månedslønn for ledere i hotellvirksomhet var kr 38 162 i 2008 og kr 38 300 i 2009.

Lagmannsretten er kommet til at TSB bør tilkjennes en samlet erstatningssum på kr 620 000 for dekning av lønnstap etter oppsigelsen og fram til domsavsigelsen i lagmannsretten, dvs. for en periode på omkring 16 måneder. Beløpet inkluderer både månedslønnen på kr 20 000 og fri bolig med kr 12 900 per måned. Det er da gjort fradrag for at TSB bodde i leiligheten også noe tid etter oppsigelsen – etter det opplyste til omkring medio oktober 2009 – uten å betale husleie. Den omstendighet at den skriftlige leiekontrakten opplyser at leieforholdet var av ett års varighet, legger lagmannsretten ikke vekt på. Det må anses bevist at avtalen med arbeidsgiveren om at TSB skulle ha fri bolig ikke var begrenset til en slik periode.

Videre omfatter ovennevnte erstatningsbeløp 5 % av overskuddet ved driften av hotellet. Fra tiltredelsestidspunktet 1. april 2009 og ut året utgjorde dette et gjennomsnittlig månedlig lønnstillegg på kr 8 953. Denne beregning bygger på det framlagte regnskapsmaterialet. Det er uomstridt at driften av hotellet også går med overskudd inneværende år, men størrelsen på driftsoverskuddet i 2010 er ikke nærmere opplyst. Etter omstendighetene finner lagmannsretten at det månedlige lønnstillegget beløper seg til omtrent det samme i år som i 2009, dvs. at de samlete ytelser fra arbeidsgiveren skulle vært omtrent det samme gjennom hele tapsperioden.

TSB har ikke fått seg nytt fast arbeid mens saken har stått for domstolene. Den første tiden måtte han søke sosialstønad hos NAV. Han har imidlertid den senere tid vært noe i arbeid, blant annet gjennom Manpower. TSB har søkt arbeid ved hoteller, men uten positivt resultat. Etter omstendighetene finner lagmannsretten at det ikke bør gjøres noe fradrag i erstatningen for de inntekter som TSB har hatt fra annet hold i denne tiden. Det tilføyes at det heller ikke er grunnlag for å gjøre andre fradrag.

Lagmannsretten viser til at erstatningsbeløpet som TSB nå tilkjennes for lønnstap er høyere enn det som A fikk tilkjent ved tingrettens dom, jf. at lønnstapet der ble fastsatt til kr 240 000. TSB har for lagmannsretten bedt om at denne erstatningspost skal fastsettes «etter rettens skjønn», og det er framholdt at erstatningsbeløpet skal tilpasses domstidspunktet i lagmannsretten. I realiteten foreligger det således en avledet anke fra TSB på dette punkt, noe som altså er foranlediget av at arbeidsgiveren anket tingrettens dom og tapsperioden derved blir lengre. Det er ikke prosessuelle hindre for denne prosesshandling, og SG AS har da heller ikke fremmet prosessuelle innvendinger mot den avledete anken.

Tingretten har foruten lønnstapet fastsatt et beløp på kr 50 000 ut fra en oppreisningstankegang. En slik erstatning for ikkeøkonomisk skade er det adgang til å fastsette innenfor rammen av erstatningsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd. Lagmannsretten er enig med tingretten i at arbeidsgiverens opptreden overfor TSB er «ganske grov», og er enig med tingretten i at TSB bør tilkjennes et oppreisningsbeløp på kr 50 000. Ved denne vurdering vises også til at arbeidsgiveren var kjent med at A med familie brøt opp fra Y og flyttet til Norge nettopp i forbindelse med at han tok stillingen ved X Hotell AS. Konklusjonen blir etter dette at anken forkastes også for så vidt gjelder tingrettens dom, domsslutningen punkt 3.

Anken har etter dette ikke ført fram. Lagmannsretten er også enig med tingretten i at TSB må tilkjennes sakskostnader for tingretten, jf. hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Også anken vedrørende punkt 4 i tingrettens domsslutning blir således forkastet. Oppfyllelsesfristen for de punkter i tingrettens dom der anken forkastes følger av tingrettens domsslutning punkt 5.

Også for lagmannsretten må TSB tilkjennes sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Det foreligger ikke omstendigheter som tilsier unntak. Advokat Sven Åge Ribe har inngitt kostnadsoppgave, som i alt er på kr 58 725, inkludert merverdiavgift. Hele beløpet gjelder salær. Oppgaven legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Anken forkastes for så vidt gjelder tingrettens dom, slutningen punkt 1, 3 og 4.

2. SG AS dømmes til å betale til TSB erstatning for lønnstap med 620.000 – sekshundreogtjuetusen – kroner, innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.

3. I sakskostnader for lagmannsretten betaler SG AS til TSB 58.725 – femtiåttetusensjuhundreogtjuefem – kroner, innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.