Type avgjørelse: Dom

Instans: Oslo tingrett

Dato: 31.01.2002

Parter: Arbeidstaker mot Child Planet AS

Prosessfullmektiger: Advokat Sven Åge Ribe mot advokat Hans Petter Hellerøy v/advokatfullmektig Ingrid Ropstad

Saken gjelder avskjed i arbeidsforhold.

Saksforholdet

Child Planet AS ble stiftet 7. februar 2000 og bygget et anlegg for barnepark i tilknytning til utbyggingen av Colosseum Park i Oslo.

I følge arbeidsavtale av 15. mars 2000 ble BL ansatt som assistent i barneparken,”med ansvar for å ta imot kunder, betjente kafeen, se etter at barn og voksne alltid følger regler i parken. Arbeidstakeren skal også være med å arrangere bursdags selskap og andre arrangement som til enhver tid måtte finne sted i parken. Child Planet AS kan når forholdene gjør det nødvendig sette arbeidstakeren til annet arbeid.”

Det ble avtalt en timelønn på kr. 90 med tillegg for lørdags-og søndagsarbeid. Arbeidstiden skulle være minimum 26 timer pr. uke.

Det ble avtalt en gjensidig oppsigelsesfrist på tre måneder og seks måneders prøvetid fra tiltredelsen.

BL hadde tiltrådt stillingen den 19. februar 2000 da arbeidsavtalen ble undertegnet.

Det ble drevet barnepark i lokalene frem til slutten av august 2000 da Child Planet også startet opp barnehagedrift. Barnehagen gjaldt for barn fra ca. 1 - 6 år. Fra januar 2001 ble det åpnet en ny avdeling i barnehagen for barn under ett - en såkalt babyavdeling.

Innehaver og styreleder i Child Planet, KMT, bestyrte virksomheten, men hadde ikke den barnefaglige kompetanse som barnehageloven krever. Da barnehagevirksomheten startet, ansatte hun KV som hadde de nødvendige kvalifikasjoner og som ble bestyrer for barnehagen fra oppstarten i august 2000. BL fikk fra samme tid pass av barna i barnehagen som sitt hovedarbeidsområde. Men han ble ikke med på driften av baby-avdelingen da den startet opp.

Den 12. september mottok BL en advarsel fra Child Planet AS v/ KMT. Det ble vist til forholdene som ble tatt opp på et møte 4. september s.å. og det ble gjort oppmerksom på at nye forhold ville kunne lede til at selskapet så seg nødt til å avslutte ansettelsesforholdet.

Etter at en avdelingsleder sluttet, rundt midten av mars 2001, fungerte BL som leder for avdelingen for de største barna og mottok avdelingslederlønn på kr. 105 pr. time for dette. Det ble ikke inngått noen ny skriftlig arbeidsavtale.

BL ble innkalt til et forhandlingsmøte den 11. juni 2001 angående ”sikkerhetsrutiner og tidligere hendelser av samme art”. På møtet var også saksøkerens representant, KMT, lederen for barnehagen, KV, saksøkerens prosessfullmektig og en barnehageassistent, MK. Protokoll fra møtet ble skrevet dagen etter og undertegnet av de tilstedeværende unntatt BL. Han kontaktet sin prosessfullmektig som den 13 s.m. skrev følgende brev til saksøkers prosessfullmektig og meddelte at BL ikke kom til å innlevere oppsigelse slik saksøkeren ønsket i møtet 11.juni 2001 og at han kom til å møte på jobb neste dag.

Den 14. juni 2001 ble BL meddelt skriftlig avskjed i brev fra saksøkeren undertegnet av KMT. Avskjeden var begrunnet med at han gjentatte ganger hadde forlatt og gjenglemt barn som han hadde ansvar for. I avskjedsbrevet ble dette oppsummert slik:

Samlet sett anses de ovennevnte hendelsene graverende fra arbeidstaker side. Viktigst i vår vurdering er likevel at du mangler den grunnleggende og helt nødvendige ansvarsholdning i ditt arbeid med barn. Din holdning til viktigheten av å overholde instrukser av sikkerhetsmessig art er uakseptabel. Det er også med beklagelse vi konstatere at du aldri beklaget de inntrådte hendelser og heller ikke anså deg for å være ansvarlig når barn er blitt gjenglemt.

I avskjedsbrevet ble det krevd øyeblikkelig fratreden. Det ble orientert om rett til å kreve forhandlinger og adgangen til å reise søksmål. Etter dette tidspunkt har BL ikke stått i stillingen.

Ved stevning innkommet til retten den 18. juni s.å reiste BL søksmål mot Child Planet AS med påstand om at avskjeden skulle kjennes ugyldig og at han skulle tilkjennes erstatning og saksomkostninger.

Child Planet avga rettidig tilsvar 29. august 2001 med påstand om at avskjeden var gyldig og at Child Planet måtte frifinnes for krav om erstatning, subsidiært at avskjeden er gyldig som oppsigelse samt saksomkostninger.

Det ble avholdt hovedforhandling med arbeidslivskyndige meddommere 14. og 15. januar 2002. Begge parter møtte med prosessfullmektig. Det ble avhørt 10 vitner og foretatt dokumentasjon slik rettsboken viser.

Partenes anførsler

Saksøkeren, BL, har i hovedtrekk anført:

Vilkårene for avskjed i arbeidsmiljøloven § 66 er ikke oppfylt idet BL ikke har utvist grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold. Arbeidsgiver har ikke klart å føre bevis for noe slikt.

Sandkasse-episoden i begynnelsen av september 2000 er partene uenige om. BL har forklart at han bare så stakk vidt innom døren i barnehagen for å hente en spade som manglet til ett av barna som han passet ute i sandkassen. Han hadde derfor ikke forlatt barna i egentlig forstand.

I forbindelse med gate-episoden samme høst kan man ikke anse barnet for bortkommet selv om det ble funnet i en trapp ned fra barnehagen. Barnet var bare i ferd med å komme bort.

Bank-episoden dreide seg bare om et barn som var ute av kontroll et øyeblikk. Det var ingen farlig situasjon.

Ved Ekeberg-episoden var det heller ikke et bortkommet barn, bare et barn som man ikke fant med en gang fordi det hadde gjemt seg i en sykkeltilhenger. Man kan ikke kreve at barnehagepersonalet til enhver tid har øyenkontakt med alle barna.

Når det gjelder Sognsvann-episoden, kan man ikke si at barnet var forlatt i barnehagen da de dro tur til Sognsvann, men bare gjenglemt. Det kan skyldes at barnet ikke var journalført som levert i barnehagen fordi det ofte var mangelfull føring av listene. Ved anledningen var barnet igjen sammen med andre barn fra den andre avdelingen. Det er underlig at episoden ikke førte til strengere reaksjon overfor vitnet, MK, som var usikker på om de skulle ha med seg ni eller ti barn.

Når det gjaldt fotograferings-episoden, var MK også usikker her på om de hadde fått med seg alle barna ut av barnehagen. BL kan ikke klandres for episoden.

Når det gjaldt Marienlyst-episoden, var det den andre assistenten som hadde oppsynet med gutten som veltet på sykkel og slo seg i pannen.

Avskjeden er begrunnet med generell manglende ansvarsfølelse, men det samsvarer ikke med at BL ble gitt større ansvar som fungerende avdelingsleder.

Misligholdsspørsmålet må ses i relasjon til arbeidskontrakten. Ifølge denne er BL ikke ansatt som avdelingsleder. Han har derfor blitt tillagt et annet ansvar enn det som fremgår av arbeidsavtalen. Det ble gitt dispensasjon da han skulle fungere som avdelingsleder.

Det fins ikke grunnlag for å påstå at BL har brutt sikkerhetsrutiner og instrukser. Disse fantes ikke. Arbeidsgiveren må uansett ha glemt disse da hun ga ham utvidet ansvar.

Det gjelder forskrifter om internkontroll for virksomheten. Forskriften ble ikke fulgt opp før i august 2001. Dessuten har det ikke blitt utlevert noe arbeidsreglement til BL. Child Planet har ikke oppfylt sine plikter overfor det offentlige, de ansatte og brukerne.

Child Planet har ikke oppfylt provokasjonen om å legge frem sikkerhetsrutiner. Man har latt det skure og gå og lagt advarselen bak seg. BL har urettmessig blitt syndebukk.

Det må legges vekt på at arbeidsgiver truet med avskjed hvis BL ikke selv sa opp og dermed oppga sine rettigheter.

Arbeidsgiver har reagert veldig følelsesmessig og det har preget avgjørelsen. Sandkasse-episoden er et eksempel på det. Det er usaklig saksbehandling bydelsadministrasjonen uttaler seg uten å ha hørt den annen part.

Det er ikke grunnlag for den sterke kritikken. Arbeidsgiver har foretatt feil fremgangsmåte i forbindelse med avskjeden som dermed er urettmessig.

Uansett var avskjed ikke nødvendig. Child Planet kunne tilby annet arbeide enn pass av barn i en oppsigelsestid. Da skal man i h.t. proposjonalitetsprinsippet ikke gi avskjed. Man har plikt til å velge det minst inngripende tiltak. Sannsynligvis nok med en irettesettelse i dette tilfellet. Derfor forelå det heller ikke grunnlag for en saklig oppsigelse.

Saklig oppsigelse forutsetter at arbeidsgiveren har vært udugelig. Han må ha utført et arbeid som ligger markert under hva man kan regne med. BLs innsats ligger klart over dette.

Når det gjelder sikkerhet er rutiner og instrukser viktig. Arbeidsgiver har påberopt slike, men har ikke kunnet fremlegge noe skriftlig. Det foreligger heller ikke noe arbeidsreglement og noen internkontroll er ikke dokumentert.

Når det gjelder BLs forhold kan ikke enhver feil være alvorlig. Selv den beste kan gjøre feil. Ved vurderingen må man vurdere feilen opp mot den ansattes arbeidsituasjon og utdannelse.

Avskjeden, subsidiært oppsigelsen, må kjennes ugyldig. BL har rett til å gå tilbake til arbeidet.

Det kreves økonomisk erstatning. Det har han adgang til selv om retten skulle komme til at selve arbeidsforholdet ikke bør gjenopptas. BL har lidt et lønnstap på kr. 15.000 i snitt pr. måned basert på det han tjente hos Child Planet. Det lidte lønnstapet blir da ca. kr. 105 000. I tillegg kommer tiden frem til dommen blir avsagt og noe for fremtidig lønnstap. BL har også krav på oppreisning for den krenkende måten arbeidsforholdet ble avsluttet på og de problemer det har medført for ham ellers. Han måtte melde seg arbeidsledig og har siden arbeidet noe som vikar og mottatt arbeidsledighetstrygd. Etter gjeldende rett skal det ikke gjøres fradrag for trygd og arbeidsinntekt. Men arbeidstaker har plikt til å meddele dommen til arbeidsmarkedsetaten. BL bør tilkjennes en samlet erstatning på kr. 150 000 for økonomisk og ikke økonomisk skade. Ved vurderingen må det også tas hensyn til at BL ikke har motatt feriepenger for 2001, heller ikke for den tiden han faktisk arbeidet for Child Planet.

BL har nedlagt slik påstand:

1. Avskjeden av 14.06.01 kjennes ugyldig.

2. Child Planet AS dømmes til å betale erstatning til BL fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrentelovens rente fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling skjer.

3. BL tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av forsinkelsesrentelovens rente fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling skjer.

Saksøkte, Child Planet AS, har i hovedtrekk anført:

I forbindelse med avskjeden har arbeidsgiver vurdert både de episodene som har skjedd, arbeidstakerens reaksjoner og de mulige konsekvenser av hans opptreden. Ved vurderingen ble det også lagt vekt på de plikter som gjaldt for stillingen. Dette fulgte av stillingens art. At det eventuelt manglet skriftlig instruks, kan ikke være avgjørende i dette tilfellet.

Avskjedsgrunnlaget er en rekke episoder over lengre tid. I det store og hele er det liten uenighet mellom partene om de faktiske forhold.

Sandkasse-episoden ble tatt opp med BL med en gang i begynnelsen av september sammen med et par andre forhold, Det ble ført møteprotokoll. Der er det angitt at det var enighet om ”lovverket”, nemlig at barn ikke skal forlates. Episoden ga sammen med et par andre ting grunnlag for formell, skriftlig advarsel. Bakgrunnen for den strenge reaksjonen var bla.a. godkjenningsvilkåret om at barn alltid må ha tilsyn ute. BL var ikke bare så vidt innom døren for å hente en spade da han forlot barna. Han forlot dem flere ganger og gikk inn i barnehagens lokaler.

I forbindelse med gate-episoden samme høst ble det av barnehagelederen funnet et gråtende barn nede i trappene som fører ut fra området der barnehagen ligger og ut i den trafikkerte Middelthunsgate. Også dette var tegn på manglende tilsyn fra BL som hadde ansvaret.

Bank-episoden kunne ha utviklet seg til noe mer alvorlig. Forholdet ble ikke kjent for barnehagen før barnemoren hadde fått vite det av sin venninnes kjæreste lenge etter og som var til stede. Det var grunnen til at det ble tatt opp sent.

Ekeberg-episoden er kritikkverdig og er et tegn på manglende forsvarlig tilsyn. Det var da de skulle dra fra stedet at det ble oppdaget at det manglet et barn. Dette er bagatellisert av BL.

Sognsvann-episoden viser at BL ikke hadde kontroll over antallet barn i gruppen som skulle på tur. Man kan ikke unnskylde seg med at det kunne være feil på listene over leverte barn fordi det var all grunn til å tro at han ble levert sammen med sin bror slik foreldrene pleide. Det er ubestridt at broren var kommet. BL hadde det overordnede ansvar for gruppen. Da forholdet ble tatt opp, ga ikke BL noen forklaring og innrømmet ikke å ha sviktet.

Også fotograferings-episoden har vært alvorlig fordi det tok minst 30 minutter før det gjenglemte barnet tilfeldig ble funnet av lederen for hele virksomheten. BL viste imidlertid ingen forståelse av problemet og innrømmet ingen svikt.

Etter dette må det konkluderes med at BL representerte en sikkerhetsrisiko. Det følger av stillingens art at det er uakseptabelt å forlate barna og miste oversikten. Det er faremomentet som er det sentrale. Det var til stede ved alle episodene. Det var bare flaks at det ikke skjedde en alvorlig ulykke.

Når det gjelder spørsmålet om barnehagen hadde mangler, vises det til at tilsynsmyndighetene ikke har hatt noe å bemerke.

Sju alvorlige episoder på ti måneder overstiger klart det som er normalt og samlet sett være tilstrekkelig til å begrunne avskjed. Det er ikke utøvet forskjellsbehandling fordi MK var nyansatt og fikk en formell advarsel. Dessuten erkjente MK det alvorlige ved forholdene i forbindelse med møtet den 6. juni 2001 og sa at det ikke

skulle gjenta seg, men det gjorde ikke BL. Han manglet ansvars­ og pliktfølelse.

BL må ha forstått konsekvensene av sine feil. Han hadde tidligere mottatt advarsel der konsekvensene var nevnt.

BL ble gitt mulighet til å si opp selv. Det ble gjort for å gjøre avslutningen mer skånsom for ham og ble kombinert med et tilbud om en måneds jobb på et annet område innenfor hans stilling. Dette kan ikke ha blitt oppfattet som noen trussel.

Subsidiært er avskjeden gyldig som oppsigelse.

Det er uansett ikke grunnlag for å tilkjenne oppreisning for tort og svie. BL har i tilfelle bare krav på lønn i oppsigelsestiden. Ut over dette er det ikke dokumentert noe tap. Når det gjelder feriepengene, må det i tilfelle trekkes skattetrekk når utbetaling skjer.

Child Planet AS har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

Saksøkte frifinnes.

Subsidiært:

Avskjeden er gyldig som oppsigelse og arbeidsforholdet skal opphøre.

I begge tilfeller:

Saksøkte tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av lovens rente i henhold til lov av 18. desember 1976 nr. 100 fra domsavsigelse til betaling skjer.

Rettens bedømmelse

BL har nedlagt påstand om at avskjeden kjennes ugyldig. Det første spørsmål er da om avskjeden er urettmessig, jf. arbeidsmiljøloven § 66 nr. 4.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 66 nr. 1 kan en arbeidstaker avskjediges med påbud om øyeblikkelig fratreden dersom han har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Arbeidsgiveren, Child Planet, har subsidiært anført at de samme forhold som begrunnet avskjeden også gir saklig grunnlag for oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1. Da det er påberopt de samme grunnen for avskjed og oppsigelse, fremtrer avskjeden som en skjærpet reaksjon.

Retten har enstemmig kommet til det resultat at avskjeden er urettmessig og at den heller ikke kan opprettholdes som oppsigelse. Men ved begrunnelsen har retten delt seg i et flertall, meddommerne, og et mindretall, rettens formann.

Flertallet legger vekt på at barnehagen ikke hadde utarbeidet instrukser, dette til tross for at man i forbindelse med sandkasse-episoden var blitt enige om at det manglet. Det vises til møtereferatet av 4. september 2000. Det var heller ikke utarbeidet noe arbeidsreglement og barnehagen hadde ikke etablert noen internkontroll i overensstemmelse med forskrift av 6. desember 1996 før i august 2001. Virksomheten synes dårlig organisert og svakt ledet. Det eneste barnehagen har kunnet vise til er uke- og månedsplaner, møter og presentasjonen av institusjonen.

Når det gjelder de enkelte episodene, vil flertallet bemerke at disse ikke gir grunnlag for å kritisere BL. Han var så vidt innom døren for å hente en ekstra barnespade som manglet til de barna han passet ute i sandkassen. Dette kan ikke karakteriseres som fravær.

Samme høst ble et barn funnet i en trapp ned fra barnehagen, men dette er en enkeltstående episode som var uheldig, men som ikke er alvorlig. Barnet kan neppe karakteriseres som bortkommet.

Ved den såkalte bank-episoden skjedde det ikke noe galt selv om situasjonen kunne ha utviklet seg til noe verre. Flertallet finner det uklart hvilken rolle den bekjente av barnet som de traff i banken hadde. At episoden ikke ble meddelt barnemoren og barnehagen før lang tid senere, viser at situasjonen ikke kan ha vært alvorlig.

Ved Ekeberg-episoden var det heller ikke et bortkommet barn, bare et barn som man ikke fant med en gang fordi det hadde gjemt seg i en sykkeltilhenger i nærheten. Man kan ikke kreve at barnehagepersonalet til enhver tid har øyenkontakt med alle barna.

Når det gjelder Sognsvann­episoden, kan man ikke si at barnet var forlatt i barnehagen da de dro på tur til Sognsvann, men bare gjenglemt. Det var folk i barnehagen. Det kan ikke utelukkes at barnet ikke var journalført som levert i barnehagen fordi vitner har forklart at det kunne være feil ved føringen av listene. Selv om barnets bror var levert samme dag, ga det ikke noe signal fordi det er blitt opplyst at den andre var i en annen avdeling.

Når det gjelder fotograferings­episoden, kan heller ikke dette være alvorlig idet barnet som var igjen, var i en barnehage som var spesielt innredet for å gi barna best mulig sikkerhet mot ulykker.

Marienlyst-episoden, der et barn falt av en sykkel som veltet og slo seg i pannen, er noe personalet ikke uten videre kan bebreides for.

Ved bedømmelsen av episodene, enkeltvis og samlet, finner flertallet at det ikke er grunnlag for en så alvorlig kritikk at det kan gi saklig grunn for avskjed og heller ikke oppsigelse. En arbeidsgiver må tåle en viss feilprosent hos en arbeidstaker. Det ligger i sakens natur at det må være plass for feilmargin ved pass av mange barn. Det er ikke grunn til å klandre BL selv om man i ettertid kan mene at situasjonsforståelsen kunne vært bedre. Arbeidsgivers reaksjon både i september 2000 og i juni 2001 er sterkt overdrevet.

Ved saklighetsbedømmelsen legger flertallet også vekt på at BL ble bedt om å fungere som sådan da avdelingslederen sluttet ca. mars 2001. Dette må oppfattes som at det ble satt strek over sandkasse-episoden og gate-episoden. Avdelingslederstillingen faller dessuten utenfor arbeidsavtalen og kan ikke brukes som argument for at BL derved påtok seg et mer omfattende ansvar for barna.

Mindretallet har for sin del funnet grunn til å kritisere BL for Sandkasse-episoden. Etter bevisførselen er det mest sannsynlig at han forlot barna i sandkassen i en noe lengre periode enn det som skulle til for å hent en liten spade rett innenfor døren i barnehagen. Det vises til Ts forklaring sammenholdt med møtereferatet og den alvorlige advarselen. Likeså finnerer mindretallet grunn til å kritisere BL for den såkalte gate-episoden. Han har ikke bestridt at han hadde ansvar for barna ved anledningen og har ikke kunnet gi noen nærmere forklaring på hva som skjedde.

Mindretallet finner grunn til å kritisere BL også for de andre episodene som ble kjent for arbeidsgiveren våren / forsommeren 2001, bortsett fra Marienlyst-episoden. Bank-episoden viser at BL ikke hadde den nødvendige kontroll på de tre barna han tok med i banken. Det er ikke noen bevismessig dekning for å anta at personen som kjente det ene barnet fra før skal ha overtatt ansvaret for dette i banken. Han reagerte med rette på at barnet var på vei ut av døren i banken. Det er på det rene at området utenfor er sterkt trafikkbelastet. At episoden ble kjent for barnemoren og barnehagen lenge etter, kan etter mindretallets mening ikke tillegges vekt. Ved turen til Ekeberg finner mindretallet bevismessig dekning for at det først var da de skulle reise tilbake til barnehagen at det ble oppdaget at en gutt manglet. BL har ikke frasagt seg ansvar for dette, men fant episoden bare bagatellmessig og komisk. I forbindelse med Sognsvannsturen finner mindretallet at de to turlederne, BL og MK, begge hadde ansvar for at alle barna i avdelingen kom med på turen. At et barn ble gjenglemt kunne bebreides dem begge. De har ikke kunne gi noen forklaring på hvorfor et barn ble igjen i barnehagelokalet. Det er etter mindretallets mening ingen konkret grunn til å tro at listene over ankomne barn denne morgenen ikke stemte og dessuten må det være et poeng at broren til den gjenglemte var kommet. Mindretallet kan ikke se at det er ført bevis for at denne broren befant seg i en annen avdeling, men finner uansett at det ikke kan være avgjørende. Barnehagen hadde ikke fysisk oppdelte avdelinger. Det må kunne kreves at L og K forsikret seg om at alle var med før de reiste, iallfall da K var i tvil om de skulle være 9 eller 10 stykker. Også når det gjaldt fotograferingsepisoden, kan L og K klandres. De hadde begge ansvar for at barna på avdelingen kom ut av barnehagen. Det var tilfeldig at det gjenglemte barnet ble funnet en stund etter at man trodde at alle var ute. Selv om barnehagen er innredet med sikkerhet for barna for øye, kan det ikke frita betjeningen fra plikten til å ha oversikt over barna.

Mindretallet vil også bemerke at den kritikkverdige opptreden må ses i relasjon til hvilke krav som arbeidsgiveren setter. Det kan ikke være tvil om at hun la stor vekt på at betjeningen ikke forlater barna og at betjeningen har oversikt over dem man har ansvar for. Det er dessuten et vilkår for å drive barnehagen etter den tillatelse som var gitt fra kommunen. Der er det uttrykkelig angitt at barn må alltid ha tilsyn ute. Mindretallet legger til grunn at BL må ha kjent til disse kravene som dessuten ble uttrykkelig nevnt i møtet med innehaveren 4. september 2000 i forbindelse med sandkasse-episoden. At det ikke ble skrevet en intern instruks, kan mindretallet ikke se er avgjørende når det gjelder så selvsagte krav. Selv om det var etablert en mer aktiv internkontroll i henhold til forskriftene, kan mindretallet ikke se at det ville hatt betydning for de episodene som har oppstått.

Til tross for dette har mindretallet likevel - under tvil - funnet at episodene ikke gir et tilstrekkelig saklig grunnlag for avskjed eller oppsigelse. Også mindretallet viser til at arbeidsgiver må tåle en viss feilprosent hos en arbeidstaker. Mindretallet er også enig i at det ikke kan legge særlig vekt på sandkasse-episoden og gate-episoden fra høsten 2000. I mars 2001 valgte arbeidsgiver å gi BL større ansvar som avdelingsleder. Dermed er det stort sett bare episodene som fant sted senere på våren 2001 som kan gi grunnlag for arbeidsgiverens reaksjon. Disse anses ikke tilstrekkelige til at terskelen for feil er overskredet.

Child Planet har gjort gjeldende at BL ikke har erkjent det alvorlige ved de forholdene som ble tatt opp med ham i mai/juni 2001. BL har på sin side påstått at han har beklaget hendelsene. I referatet fra møtet den 11. juni 2001 er det angitt at BL skal ha godtatt at det som hadde skjedd var av en slik karakter at han ønsket å si opp sin stilling. Selv om BL ikke undertegnet dette møtereferatet i ettertid, finner retten det vanskelig å tro at BL derved ikke har gjort noen innrømmelser. Det kan derfor ikke legges til grunn at BL ikke var villig til å ta selvkritikk for forholdene.

Etter dette er avskjeden urettmessig også som oppsigelse og må kjennes ugyldig.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 66 nr. 5 kan en urettsmessig avskjediget arbeidstaker kreve erstatning. Erstatningen fastsettes til det som retten under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig finner rimelig.

BL har uimotsagt opplyst at han hadde en bruttolønn 14 000 – 16 000 kr pr. måned, Det er ikke utbetalt noe lønn for tiden etter avskjeden. Han har senere vært arbeidsledig og mottar fortsatt arbeidsledighetstrygd. Dessuten mottar han for noe omsorgsarbeide som vikar.

I prinsippet har BL rett til å gjeninntre i stillingen. Retten har forstått at det ikke er aktuelt, men det er et moment som må tillegges en viss vekt ved utmålingen av den erstatning som BL har krevd. Ut fra en snittlønn kr. 15 000 pr mnd. har han over en periode på 7 1/2 måned frem til domsavsigelsen hatt et brutto lønnstap på

kr. 112 500.

Ved fastsettelsen av erstatningens størrelse oppstår spørsmålet om det skal gjøres fradrag for utbetalt arbeidsledighetstrygd. Den rådende rettsoppfatning synes å være at det ikke skal gjøres slikt fradrag, jf. Fanebust: Oppsigelse i arbeidsforhold, 4. utgave s. 365. I hvilken utstrekning arbeidstakeren har tilbakebetalingsplikt, finner retten er et forhold mellom arbeidstaker og trygdemyndighetene.

Det er ikke tvilsomt at det ikke skal gjøres fradrag for lønn som arbeidstakeren har hatt av annet arbeid med mindre han har forholdsvis lenge ute av stillingen, jf. Ot.prp,nr. 41 (1975-76) s. 78. BL har imidlertid nå vært lenge uten fast arbeid slik at det må tas et visst hensyn til det. Han har i utgangspunktet også krav på tap i fremtidig inntekt, men i denne sammenheng vil den tid som har gått få større betydning.

Ved utmålingen legger retten også vekt på den unødvendig krasse måten arbeidsforholdet ble avsluttet på og som alene kan lastes barnehagen. Tilbudet til BL om at han kunne velge å få si opp selv, setter ikke dette i noe annet lys.

Etter dette fastsettes erstatningen skjønnsmessig til kr. 130 000.

Domsslutning:

1. Avskjeden kjennes ugyldig.

2. Child Planet AS dømmes til å betale erstatning til BL med kr. 130 0000 - ethundreogtrettitusen med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristens til betaling skjer.

3. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger med kr. 57 629,- med tillegg av 12 - tolv - prosent forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristens til betaling skjer.

4. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen.