Type avgjørelse:

Dom

Instans: Oslo tingrett

Dato: 19.06.2007

Parter: Butikksjef mot arbeidsgiver

Prosessfullmektiger: Advokat Sven Åge Ribe mot advokat Bjørn Frederick Salvesen

Sakens gjelder oppsigelse av butikksjef i avtalt prøvetid, jf arbeidsmiljøloven § 15-6.

I Sakens bakgrunn

Saksøkeren AM ble 01.07.2006 ansatt som butikksjef i MN AS’ filial i SS senteret i Oslo. Hun hadde erfaring blant annet som ”general manager” i BJC fra 1998 til 2004 og som ”store manager” i butikken D i SS senteret fra august 2005 til våren 2006. Det var avtalt seks måneders prøvetid med syv dagers gjensidig oppsigelsesfrist.

Etter det opplyste ble arbeidsgiver tiltakende misfornøyd med AM utover høsten 2006. Hun fikk skriftlig advarsel 23.10.2006 og ble sagt opp 17.11.2006. Forhandlingsmøte ble avholdt 08.12.2006, uten at partene kom til enighet.

Ved stevning til Oslo tingrett av 26.01.2007 har AM v/advokat Sven Åge Ribe reist søksmål mot MN AS, og påstått oppsigelsen kjent ugyldig samt krevd seg tilkjent erstatning. Saksøker har videre krevd seg tilkjent sakens omkostninger.

I tilsvar av 15.02.2007 har MN AS v/advokat Bjørn Frederick Salvesen tatt til motmæle, og krevd seg frifunnet samt tilkjent saksomkostninger.

Hovedforhandling i saken ble avholdt 31.05.2007 i Oslo tingrett. Saksøker og representanter for saksøkte møtte med sine prosessfullmektiger. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

II Saksøkerens vesentligste anførsler

Oppsigelsen er gitt av person med manglende fullmakt

Oppsigelsen er underskrevet av ABB. ABB har ikke kompetanse til oppsigelse i medhold av aksjeloven, jf §§ 6-30 flg. Hun har heller ikke registrert signaturrett eller prokura. Det kan ikke legges til grunn at hun har stillingsfullmakt, jf avtaleloven § 10. Oppsigelsen er således avsagt av personelt inkompetent person, og må anses ugyldig.

Manglende forhåndsdrøftelse

Arbeidstaker skal gjennom forhåndsdrøftelse gis mulighet til å påvirke en eventuell beslutning om oppsigelse. Det er ubestridt at saksbehandlingsregelen er satt til side, noe som er et viktig og tungt moment ved avgjørelsen av om oppsigelsen er saklig. Særlig må dette gjelde i det foreliggende tilfellet hvor arbeidsgiver i kontrakten har forbeholdt seg retten til å endre den ansattes arbeidsoppgaver og ansvarsområde, jf kontrakten pkt 12. Det må legges til grunn at manglende drøfting i dette tilfellet kan ha påvirket utfallet av vurderingen som er gjort.

Oppsigelsesvern under prøvetid

Det er saksøker som må bevise at AM ikke i tilstrekkelig grad klarte å tilpasse seg stillingen, var faglig udyktig eller upålitelig, jf arbeidsmiljøloven § 15-6. Etter saksøkers oppfatning fremtrer oppsigelsen forhastet og svakt fundert. Den er ikke begrunnet med annet enn at AM ikke har levd opp til arbeidsgivers forventninger, og inneholder altså ikke noen konkret grunngivning. Grunnlaget for oppsigelsen er det dermed det samme som grunnlaget for advarselen. Kjernen i denne er at arbeidsgiver ikke mente AM var dyktig nok til å være en daglig leder i MN. Domstolen skal imidlertid prøve de krav til dyktighet mv. som med rimelighet kan stilles, ikke de krav den enkelte bedrift måtte forvente.

Udyktighet

Terskelen for oppsigelse er i dette tilfellet satt for lavt. AM er butikksjef, ikke daglig leder. Det MN må bevise er at AMs ytelse var under et gjennomsnittlig nivå, jf Tormod Dege, Arbeidsgivers styringsrett, Bind III, side 366. Det foreligger ingen stillingsinstruks eller annen beskrivelse av stillingen. Det foreligger derfor ingenting å måle AMs prestasjon mot. Det er videre av arbeidsgiver kun gitt muntlige korrigeringer. Dette gjorde det vanskelig for AM å vite hva arbeidsgiver var misfornøyd med. Advarselen ble gitt kun tre uker etter at arbeidstaker hadde gjennomført kursing om MNsystemet, kulturen i bedriften mv. Hun fikk ingen oppfølgning etter kurset. AM ble deretter sagt opp uten at det hadde skjedd noe nytt. Oppsigelsen kom videre mens hun reelt sett var syk. Prøvetiden var heller ikke i ferd med å løpe ut og arbeidsgiver kunne og burde brukt tid til å vurdere andre alternativer til oppsigelse. På tidspunktet for oppsigelsen forelå det etter dette ikke et holdbart grunnlag for å konstatere at AM var udyktig som butikksjef.

Evne eller vilje til å tilpasse seg stillingen

AM ble ikke gitt tilstrekkelig tid til å tilpasse seg arbeidsgivers ønsker. Det vesentlige arbeidsgiver er å kritisere på dette punkt er at det ikke ble gitt noen stillingsbeskrivelse eller instruks. Tilbakemeldingene til AM har kommet i hytt og pine, og har ikke alltid vært enkle å skjønne seg på. Hun kritiseres blant annet for at teamet ikke var ”motivated and happy”, og med dette for et manglende resultat. I Norge er det imidlertid slik at det er prestasjonen og ikke resultatet som er avgjørende. Tilbakemeldingene har også vært vage og ikke konkrete. Blant annet heter det at AM må være ”fully aware of what is going on in the team”. Det er ikke lett å forstå hvilke krav arbeidsgiver med dette egentlig stiller.

Det er heller ikke grunnlag for å hevde at oppsigelsesvernet for henne som butikksjef er svakere enn andre ansattes.

Pålitelighet

Det er ikke grunnlag for å hevde at AM har vært upålitelig. Det foreligger ikke ureglementert fravær. Det er ikke presisert noen arbeidstid i arbeidsavtalen, jf pkt 3, og det er uomstridt at hun har jobbet svært mye.

Også når det gjelder historien rundt rabattkortet har arbeidsgiver lagt fullstendig feil faktum til grunn, ved at de i advarselen fremhevet at bruken var til egen vinning og ved flere tilfeller. Dette er feil. Rabattkortet til en annen ansatt ble benyttet én gang til fordel for en kunde, ikke til egen vinning. I advarselen ble dette fremhevet som den alvorligste grunnen. Forholdet er i beste fall kritikkverdig og klart ikke en holdbar oppsigelsesgrunn.

Avslutte arbeidsforholdet

Det er åpenbart ikke grunnlag for at AM må avslutte arbeidsforholdet etter en interesseavveining i medhold av arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd.

Sykdom

Det er overveiende sannsynlig at AM var sykmeldt da hun ble oppsagt. Dette innebærer at arbeidsmiljøloven § 15-8 må komme til anvendelse.

Erstatning

Ved utmålingen må det hensyntas at AM har vært sykmeldt. Retten må utmåle erstatningen skjønnsmessig. Oppreisning bør ligge på ca kr 50.000.

For tap i fremtidig erverv må bonusavtalen hensyntas.

Saksøker har under hovedforhandlingen nedlagt slik påstand:

1. Oppsigelsen kjennes ugyldig.

2. AM tildømmes erstatning.

3. MN AS betaler sakens omkostninger.

4. Tvangsgrunnlag for renter etter forsinkelsesrenteloven fastsettes for kravene etter punktene 2 og 3.

III Saksøktes vesentligste anførsler

Retten har begrenset prøvelseskompetanse i saker om oppsigelse. Så lenge det faktum oppsigelsen bygger på er bevist og relevant, skal retten være svært forsiktig med å prøve arbeidsgivers utøvelse av skjønn.

Spørsmålet retten må stille seg er derfor om det er grunnlag for å hevde at det faktum oppsigelsen bygger på må anses bevist og relevant. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt.

Oppsigelsen bygger på et sammensatt grunnlag, men visse momenter springer frem. For det første forventes en butikksjef å være synlig i butikken. Hun må arbeide i butikken sammen med de andre ansatte og ikke tilbringe det meste av tiden på kontoret. For det annet er det viktig at butikksjefen går foran med et godt eksempel, og skaper et miljø som er stimulerende og positivt. Gjennom bevisførselen er det påvist at AM ikke har lyktes på disse punkter overhodet. Det har kommet til interne konflikter på grunn av daglig leders måte å drive butikken på. De ansatte valgte å gå til RS med sine bekymringer. Det er ikke spesielt heldig, og ikke slik man skal ha det på en arbeidsplass.

Det er ikke uenighet om viktigheten av at en butikksjef i en slik virksomhet må stå frem som et godt eksempel. Det gjorde ikke AM. Det vises blant annet til HB forklaring om at det var et problem at AM stadig vekk ringte da hun hadde tidligvakter og meldte fra at hun kom for sent. AM har heller ikke gjort jobben på lik linje med de andre ansatte. Hun har vært alt for lite i butikken. Historien med rabattkortet er også svært uheldig i så måte; å benytte en annen ansatts rabattkort er ikke å stå frem som et godt eksempel.

AM fikk grundig opplæring. Innholdet i rapportene fra D ble tatt opp med henne, først av D selv i lunsjen og senere av RS. Forholdene man var misfornøyd med ble altså gjort kjent for henne fra et tidlig tidspunkt. Det hele kuliminerte med den skriftlige advarselen, som ble diskutert mellom RS og AM da den ble gitt 23.10.2006. Det var videre et møte 31.10.2006 hvor det ble presisert at forholden ikke hadde bedret seg. Noen bedring skjedde heller ikke i perioden frem til oppsigelsen, jf forklaringen til HB, som var i butikken hver dag og således hadde all mulighet til å observere. AM utførte ikke arbeidet som man kunne forvente, og det er nettopp dette prøvetiden er ment å avklare. Bristene var på sentrale punkter og hadde med grunnleggende lederegenskaper å gjøre. Det er sentralt at hun har oppgitt å ha relativt omfattende erfaring som daglig leder fra tidligere. Videre må nevnes at MN i dette tilfellet gjennomførte en mer omfattende opplæring enn alminnelig. Forholdene er så sentrale at de ut fra en vanlig saklighetsvurdering må gi grunnlag for oppsigelse.

At det ikke ble avholdt forhandlingsmøte betyr ingenting i denne saken. Det ville ikke innbåret noen forskjell og har ikke hatt noen innflytelse på vurderingen. Det har videre vært en rekke møter mellom møter mellom arbeidsgiver og AM om de samme forholdene.

Når det gjelder spørsmålet om ugyldighet fordi oppsigelsen er underskrevet av ikke kompetent person, er det ikke helt lett å forstå resonnementet. Det var RS som ansatte AM, og selv om hun ikke skrev under oppsigelsen må det klart anses slik at det var hun som ga den.

Oppsigelsen ble ikke gitt mens AM var sykmeldt eller fordi hun var syk, og arbeidsmiljøloven § 15-8 kan ikke få anvendelse.

Subsidiært i forhold til et eventuelt økonomiske tapet for fremtiden anføres at det i ekstrem grad er arbeidstakers marked. Det er derfor ikke holdepunkter for annet enn at AM vil få ny jobb med en gang hun blir friskmeldt.

Når det gjelder oppreisningserstatning, vises til at det er avdekket graverende forhold som viser at AM ikke var egnet til stillingen som butikksjef.

Saksøkte har i hovedforhandlingen nedlagt slik endret påstand:

1. MN AS frifinnes.

2. Subsidiært: Arbeidsforholdet til AM skal opphøre.

3. MN AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten med tillegg av lovens rente regnet fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling finner sted.

IV Rettens merknader

Det bemerkes først at arbeidsmiljøloven § 15-8 etter rettens syn ikke kan komme til anvendelse. Etter bevisførselen må legge til grunn at AM ikke var sykmeldt da oppsigelsen ble gitt 17.11.2006, noe som fremgår av en sammenstilling av de fremlagte legeerklæringene. Videre er det etter rettens oppfatning ikke fremkommet noe som tilsier at oppsigelsen reelt var begrunnet i sykdom.

Retten behandler så spørsmålet om oppsigelsen av AM må anses usaklig etter arbeidsmiljøloven § 15-6, som viderefører den tidligere arbeidsmiljøloven § 63. I § 15-6 første ledd heter det:

Blir arbeidstaker som skriftlig er ansatt på en bestemt prøvetid, sagt opp, må oppsigelsen være begrunnet i arbeidstakers tilpasning til arbeidet, faglige dyktighet eller pålitelighet.

Høyesterett har i dom inntatt i Rt-2003-1071 blant annet uttalt følgende om arbeidsmiljøloven 1977 § 63:

Formålet med prøvetiden er å etablere en begrenset tidsperiode hvor arbeidsgiveren skal kunne vurdere arbeidstakerens tilpasning til arbeidet, vedkommendes faglige dyktighet og pålitelighet. Både det forhold at det er utformet særlige bestemmelser om oppsigelse i prøvetiden og formålet med prøvetiden, tilsier at terskelen for oppsigelse i slike tilfeller er noe - ikke helt ubetydelig - lavere enn det som ellers gjelder. Jeg viser også til at prøvetidsreglene ble gjennomgått på generelt grunnlag i forbindelse med endringer ved lov nr. 2/1995. I Ot.prp.nr.50 (1993-1994) uttales det på side 160 at oppsigelsesadgangen er ment å være noe romsligere i prøvetiden enn ellers. Det ble ikke funnet behov for endring av første ledd, mens reglene om rett til å stå i stillingen under behandlingen av tvist om oppsigelsens gyldighet ble endret for å gjøre prøvetiden mer reell.

Det saklige grunnlag for oppsigelse i prøvetiden etter §63 må altså knyttes til lovens kriterier, og arbeidsgiver må ved en domstolsbehandling godtgjøre hva oppsigelsen bygger på slik at domstolene kan «etterprøve arbeidsgiverens vurderinger ». Umiddelbart kan denne formuleringen oppfattes slik at det domstolene skal prøve i en slik sak, er det skjønn arbeidsgiveren har utvist ved oppsigelsen. Det er imidlertid åpenbart at bestemmelsen på dette punkt ikke kan tas på ordet. Det sentrale ved prøving av oppsigelse i prøvetiden har både forut for arbeidsmiljøloven og etter den vært det faktiske grunnlaget for oppsigelsen; om det er bevismessig dekning for at oppsigelsen bygger på forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare. Ved gjennomgangen av prøvetidsreglene ved lov nr. 2/1995, som jeg nettopp har nevnt, ble det understreket at domstolene skal være « svært tilbakeholdne » med å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av hvorledes arbeidstakeren fungerer i stillingen, så lenge det faktum oppsigelsen bygger på, må anses bevist og relevant. Etter mitt syn må bestemmelsen anvendes på denne måten.

Retten legger lovforståelsen som fremgår av de siterte avsnitt til grunn både hva gjelder det materielle oppsigelsesvernet og merknadene om domstolenes prøvelsesrett, jf også Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006 side 778 og 779.

Før retten behandler det faktiske grunnlaget for oppsigelsen bemerkes at AM ble ansatt som ”butikksjef”. Det er verken i arbeidsavtalen eller på annen måte skriftlig gitt noen nærmere stillingsbeskrivelse. Heller ikke i parts- og vitneforklaringene fremgikk det at AM i forbindelse med ansettelsen fikk noen detaljert beskrivelse av hvilke arbeidsoppgaver og ansvarsområder som lå til stillingen. RS forklarte riktignok at det fantes en slags stillingsbeskrivelse på Internett, men denne ble ikke nærmere utdypet eller dokumentert. Det må likevel etter bevisførselen legges til grunn at det var tale om en relativt selvstendig stilling som butikksjef for moteforretningen MN på SS.

Oppsigelsen av 17.11.2006 er begrunnet på følgende måte:

We have noticed serveral different circumstances related to how you perform your employment duties, which are not in compliance with what MN AS expects from its employees, far less from a person employed as a manager

I advarselen av 23.10.2006 ble det gitt en slik punktvis begrunnelse:

The reason for this warning is that your performance in your work for MN AS is not satisfactory.

1. A manager should be fully aware of what is going on in a team.

2. You have unjustified absences during working hours.

3. We find that you have not done meetings with your team to listen the opinion of the workers.

4. A manager should always be totally involved in the team.

5. The team should be motivated and happy. This is not happening, because of lack of motivation by the manager.

6. And the worst fault is that you have used the discount card of others employees to buy clothes for you, despite of you have a higher amount that the team.

^{(Rettens nummerering)}

Retten finner det naturlig å ta utgangspunkt i en gjennomgang av det faktiske grunnlaget for den skriftlige begrunnelsen gitt i advarselen.

De mest kontrete delene av begrunnelsen er punkt 2 om anført uberettiget fravær og punkt 6 om angivelig misbruk av en annen ansatts rabattkort.

Når det gjelder det påståtte urettmessige fraværet består dette i beskyldninger om at AM ved flere anledninger ikke møtte til oppsatt tid. Merchandiser HB forklarte i denne forbindelse at AM atskillige ganger ringte inn og meldte fra at hun kom for sent på jobb. AM forklarte på sin side at dette kun hadde skjedd ved et par anledning og da fordi hun hadde skadet ankelen. Hun fremhevet videre at hun ikke hadde noen bestemt arbeidstid og at hun derfor sto fritt til å komme senere, samt at hun arbeidet til sammen lagt mer enn arbeidstiden etter arbeidsavtalen på 37,5 timer pr uke. Forklaringene står altså på sentrale punkter mot hverandre. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å legge avgjørende vekt på den ene fremfor den andre forklaringen, og finner således at arbeidsgiver ikke har oppfylt sin bevisbyrde på dette punkt. Det vises i denne forbindelse til at det ikke foreligger skriftlig dokumentasjon på at det må anses som ureglementert fravær. Det er således rettens oppfatning ikke bevismessig dekning for at AM hadde rettsstridig fravær.

Punkt 6, om angivelig misbruk av andre ansattes rabattkort, er fremhevet som den viktigste årsaken til advarselen. Kritikken knytter seg etter ordlyden til misbruk av flere ansattes rabattkort til egen vinning. Etter rettens oppfatning gir bevisførselen ikke grunnlag for en slik alvorlig anklage. Slik retten ser det må det legges til grunn at AM ved et tilfelle ga SA, butikksjef i en av nabobutikkene, rabatt fra rabattkortet til kasserer OH, som på tidspunktet hadde permisjon. Bakgrunnen for hendelsen var at SA uttrykte misnøye med at ansatte i de andre butikkene i SSsenteret ikke fikk rabatt hos MN, til tross for at MNansatte fikk rabatt i andre butikker i senteret. AM fant situasjonen pinlig og bestemte seg derfor for å gi rabatt fra eget rabattkort, men hadde verken kortet eller kortets kode tilgjengelig. Hun valgte derfor å benytte OHs kort, men forklarte at hun skulle sørge for at OH fikk et tilsvarende beløp av henne. Retten finner ikke grunn til å betvile AMs forklaring på disse punkter, og viser i den forbindelse blant annet til at forklaringen i det alt vesentlige ble bekreftet av kunden, SA. Etter rettens syn må det altså legges til grunn et helt annet faktum på dette punkt enn det oppsigelsen ble begrunnet med. En viss kritikk kan riktignok rettes mot AM for handlemåten, idet hun ikke fulgte selskapets politikk om ikke å gi rabatt til andre ansatte i senteret. Dette er imidlertid langt mindre kritikkverdig enn å benytte andre ansattes rabattkort til egen vinning.

Retten går så over til punkt 1, 3, 4 og 5 i begrunnelsen. Med unntak av punkt 3 og til dels punkt 4 er formuleringene vage og kritikken implisert, jf formuleringene ”a manager should be fully aware of what is going on in a team”, “a manager should always be totally involved in the team” og “the team should be motivated and happy. This is not happening, because of lack of motivation by the manager.” Med unntak av punktet om manglende motivasjon, er formuleringene så lite presise og konkrete at det er vanskelig for retten å ta standpunkt til om det er bevismessig dekning for anklagene og til om det er tale forhold prøvetiden tar sikte på å avklare. Dette er nok også noe av bakgrunnen for at arbeidsgiver under hovedforhandlingen rettet fokuset mot hvorledes AM ledet de ansatte, herunder at hun var for lite på ”gulvet” og at hun ikke sto frem som et godt eksempel.

Etter rettens oppfatning er det bevismessig dekning for å hevde at AM var mindre ”på gulvet” enn det arbeidsgiver forventet. Det vises i denne forbindelse særlig til vitneforklaringene til RS og HB. Begge forklarte at AM ikke satt av tilstrekkelig tid til å være i butikken. Videre vises til rapportene fra D, daglig leder i en av Københavnfilialene, som var i Norge ved tre anledninger for å hjelpe / lære opp AM. I to av rapportene er dette gjort til et poeng. I den siste av rapportene fremgår det imidlertid at AM synes å ha forstått dette, jf rapportens side 2 nest siste avsnitt, hvor det blant annet heter:

The next day I spent in Vika, but when I came back to Oslo 1 I found AM again in the office. She did say to me immediately though, that she had been on the shop floor most of the day.

Når det gjelder besøkene fra D er det grunn til å trekke frem at det etter bevisførselen må legges til grunn at AM ikke var kjent med hvilken rolle D skulle ha, og til at det ble utarbeidet skriftlige rapporter fra besøkene. AM forklarte at hun oppfattet det slik at D skulle hjelpe henne og at hun, ut fra sin erfaring, skulle gi konkrete tips. AM var ikke inneforstått med at hun skulle utarbeide rapporter og ha en slag evaluerende funksjon. Hun fikk heller ikke rapportene overlevert eller annen skriftlig tilbakemelding etter besøkene. Disse forholdene på arbeidsgivers side gjorde det etter rettens syn vanskeligere for AM å vite konkret hva arbeidsgiver var misfornøyd med og derved også vanskeligere å gjøre forbedringsforsøk.

Retten kan videre ikke se at arbeidsgiver har sannsynliggjort at AM generelt ikke sto frem som et godt eksempel. Situasjonen med rabattkortet er – selv om selskapets politikk ikke ble fulgt – en mindre alvorlig enkelthendelse, og retten kan heller ikke se at andre konkrete situasjoner innebærer at en slik karakteristikk kan benyttes.

Det er etter rettens oppfatning ikke bevisgrunnlag for å hevde at flere ansatte var misfornøyd med hvorledes AM fungerte som butikksjef. RS og HB forklarte riktignok at de ansatte var misfornøyde, men dette ble ikke nærmere dokumentert ved for eksempel vitneforklaringer fra dem det gjaldt. Av et julekort sendt fra flere ansatte til AM synes det snarere å fremgå at disse synes det var uheldig at arbeidsforholdet ble avsluttet slik det ble. En ansatt fremhevet enn videre at AM var en god sjef. Det må i denne forbindelse også nevnes at den / de ansatte som det fra arbeidsgivers side anføres at var misfornøyd gikk direkte til RS og ikke til AM. I en slik situasjon burde RS avskåret henvendelsene og henvist den/de ansatte til å gå direkte til AM og bedt henne om å ordne opp. At den/de ansatte gikk direkte til RS med sine klager uten å bli henvist videre, må sies å ha vanskeliggjort arbeidssituasjonen for AM. Forholdet har også en bevismessig side, idet AM kun fikk videreformidlet kritikken gjennom ledelsen uten selv å få ”førstehåndskjennskap” til den fra de ansatte, noe som vanskeliggjør kontradiksjon om anklagene. AM var selv inne på dette i sin forklaring, hvor hun uttrykte skuffelse over at ansatte ikke hadde gått direkte til henne og at RS hadde diskutert forholdene bak hennes rygg.

Kritikken fra arbeidsgiver har på dette punkt for øvrig særlig bestått i at AM ikke fulgte de ansatte godt nok opp i butikken og at hun ikke avholdt medarbeidersamtaler. Etter bevisførselen må det legges til grunn at AM ikke innfridde arbeidsgivers forventninger om disse forhold. Det vises i denne forbindelse til rapportene fra de to siste oppholdene til D hvor dette er bemerket, jf dog bemerkningen om disse rapportene ovenfor. Også i advarselen pkt 3 er det tatt opp særskilt. Både RS og HB understreket dessuten forholdet i sine forklaringer. Det må imidlertid bemerkes at det etter bevisførselen må legges til grunn at arbeidspresset på AM var stort. Det ble ikke ansatt merchendiser før mot slutten av august og assisterende butikksjef før i slutten av oktober. Retten legger til grunn AMs forklaring om at hun de første månedene arbeidet mye overtid og at hun også utførte en del oppgaver for RS som ikke direkte var knyttet til driften av butikken. Videre må bemerkes at det bevismessig er uklart hvilket konkret innhold det var i tilbakemeldingene AM fikk om disse forhold. Ds rapporter var forholdsvis konkrete, mens den skriftlige advarselen på flere punkter var vag og bygget på et til dels uriktig faktum. Arbeidsgiver har heller ikke sørget å gi tilbakemeldingene skriftlig eller nedtegnet møtereferat eller lignende. Det må videre, som nevnt, legges til grunn at rapportene fra D ikke ble overlevert AM og det er uklart om og eventuelt på hvilken måte de ulike forholdene ble tatt opp. Etter rettens oppfatning må den bevismessige tvil gå utover arbeidsgiver, og retten legger til grunn at de tilbakemeldingene som ble gitt fra ledelsen i det vesentlige gikk på de forhold som er beskrevet i advarselen, jf bemerkningen om disse forholdene ovenfor. Som nevnt var disse tilbakemeldingene på flere punkter vage og relativt innholdsløse.

Oppsummeringsvis bemerkes at sentrale deler av det faktiske grunnlaget for oppsigelsen ikke kan anses sannsynliggjort. Retten har, som det fremgår ovenfor, til dels lagt til grunn et annet faktum og til dels et faktum som i mindre grad gir grunnlag for bebreidelse. Særlig viktig er punktene om uberettiget fravær og om angivelig misbruk av en andre ansattes rabattkort, som arbeidsgiver selv har fremhevet som det alvorligste forhold i advarselen. Det kan også rettes kritikk mot arbeidsgivers håndtering av ansettelsesforholdet og saksbehandling av oppsigelsen på flere punkter. Etter rettens syn tilsier disse forhold med tyngde at oppsigelsen må anses usaklig.

Til dette kommer at det ikke ble avholdt drøftingsmøte, jf arbeidsmiljøloven § 15-1, jf Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006, side 741 hvor det blant annet heter:

(…). Forarbeidenes understrekning av betydningen av drøftingsplikten sammenholdt med domstolenes vektlegging av innholdet av drøftingene ved saklighetsvurderingen, gjør at det neppe er treffende å kalle regelen en ordensforskrift. Dersom drøfting kunne ha vært holdt og det likevel er unnlatt, vil domstolene lett komme til at oppsigelsen er usaklig. Uten grunnlag for interesseavveining mellom virksomhetens og den enkeltes behov vil et helt sentralt element i saklighetsvurderingen mangle. Bare der det er nokså klart at feilen ikke kan ha hatt betydning for arbeidsgivers beslutning, kan det ses bort fra den. (…)

Etter rettens syn kan den manglende drøftingen i dette tilfellet ha hatt betydning for arbeidsgivers beslutning om oppsigelse. Det vises i denne forbindelse særlig til at det faktiske grunnlaget for oppsigelsen på sentrale punkter ikke kan legges til grunn og at saksbehandlingen ikke har vært tilfredsstillende. Arbeidsgivers beslutningsgrunnlag var således – slik retten ser det – mangelfullt på vesentlige punkter, noe som kan ha hatt betydning for avgjørelsen. Det kan i en slik situasjon ikke være avgjørende om det var møter og annen kontakt mellom partene, da det må legges til grunn at arbeidsgiver også i disse anledninger bygget på det samme faktum, som altså på vesentlige punkter ikke kan legges til grunn.

Slik retten ser det, kan det faktum oppsigelsen bygger ikke i tilstrekkelig grad anses bevist og relevant, og det er etter rettens oppfatning ikke tilfredsstillende bevismessig dekning for at oppsigelsen bygger på forhold som prøvetiden tar sikte på å avklare. Når en vesentlig saksbehandlingsregel i tillegg er tilsidesatt, har retten kommet til at oppsigelsen ikke kan anses saklig begrunnet, og at den derfor må kjennes ugyldig.

Det er etter dette ikke nødvendig for retten å nærmere gjennomgå spørsmålene om AM, hennes faglig kompetanse og erfaring tatt i betraktning, må anses å ha fått nødvendig veiledning og opplæring, og om arbeidsgiver ga henne tilstrekkelig relevante korrigeringer, jf Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006, side 777.

Retten finner imidlertid til å bemerke at det kan stilles spørsmål ved oppsigelsen ble gitt av rette vedkommende. Det er uomtvistet at den ble underskrevet av ABB, som etter bevisførselen ikke synes å ha noen formell rolle i selskapet eller fullmakt til å gi oppsigelse, jf for eksempel Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006 side 738 til 739. Etter det resultat retten har kommet til, er det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.

Virkningen av ugyldighet er i utgangspunktet at AM må ”gjeninntas i stillingen eller i en stilling tilsvarende den hun hadde”, jf Ot.prp. nr. 41 (1975-76) side 78, jf Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006 side 839 til 840. I det foreliggende tilfellet er det ikke gitt opplysning om annet enn at arbeidstakers stilling fortsatt står ledig, og arbeidsgiver plikter således som hovedregel å gjeninnsette henne.

Saksøkte har imidlertid nedlagt særskilt påstand om at arbeidsforholdet skal opphøre, jf arbeidsmiljøloven § 15-12 første ledd annet punktum. Bestemmelsen gir retten kompetanse til å la arbeidsforholdet opphøre dersom det etter en avveining av partenes interesser fremstår som åpenbart urimelig at det fortsetter. Bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil, og det er i forarbeidene presisert ”sterkt at hovedregelen er at arbeidsforholdet skal fortsette”.

Når det gjelder den konkrete vurderingen av dette spørsmålet, har retten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet – bestående av de arbeidslivskyndige meddommerne Nanna Ulstein og Vigdis Vollset – har etter en konkret vurdering kommet til at unntaksbestemmelsen må få anvendelse. Det vises til at forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker etter flertallets oppfatning har blitt vesentlig dårligere, og at AM var ansatt i en lederstilling, hvor tillitt er særlig viktig. AM må videre som det fremgår ovenfor tåle kritikk for enkelte forhold som lå til grunn for oppsigelsen. Forholdene er etter flertallets syn ikke alvorlige nok til at oppsigelsen må anses saklig, men allikevel kritikkverdige i en slik grad at det må anses åpenbart urimelig om arbeidsforholdet får fortsette.

Mindretallet – bestående av dommerfullmektig Anders Stenbrenden– kan etter en konkret interesseavveining ikke se at det er grunnlag for å fravike hovedregelen. Forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker har riktignok blitt dårligere, men dette kan ikke anses tilstrekkelig, jf f eks Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006 side 841. Selv om arbeidstaker må tåle kritikk for visse forhold og det er tale om en butikksjefstilling, kan det ikke anses åpenbart urimelig at arbeidsforholdet fortsetter, og unntaksbestemmelsen kan derfor etter mindretallets vurdering ikke få anvendelse.

Saksøker har krevd erstatning etter arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd. Etter rettens konklusjoner foreligger vilkårene for erstatning etter bestemmelsen. Erstatningen skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig. I forarbeidene og i rettspraksis er det lagt til grunn at erstatningsansvaret også skal ha et pønalt preg, dvs at det skal virke preventivt både i forhold til denne arbeidsgiver spesielt og mot arbeidsgivere generelt. Saksøker har videre i medhold av samme bestemmelse krevd separat oppreisningserstatning.

Ved utmålingen av erstatningen må hensyntas at AM har vært sykmeldt i hele perioden, at hun fortsatt er sykmeldt og det etter bevisførselen må legges til grunn at hun vil være dette i noen tid fremover. Det foreligger således ikke noe dokumentert tap frem til domsavsigelsen. Det ble riktignok i replikken anført at hun har gått glipp av bonus på grunn av oppsigelsen. Det eventuelle bonustapet ble imidlertid ikke dokumentert og kan etter rettens syn derfor ikke gi grunnlag for erstatning. Flertallet har imidlertid, som det fremgår ovenfor, kommet til at arbeidsforholdet skal opphøre. Slik flertallet ser det vil dette innebære et tap i fremtidig erverv for AM. Flertallet kan imidlertid ikke se at det kan bli tale om et særlig stort tap, og har i denne forbindelse lagt vekt på at AM, hennes kompetanse og det gode arbeidsmarkedet tatt i betraktning, etter rettens syn relativt raskt vil kunne skaffe seg tilsvarende betalt arbeid.

Flertallet har også kommet til at det er grunnlag for oppreisning, eller erstatning for ikke økonomisk tap, som følge av MN AS’ urettmessige oppsigelse. AM forklart at oppsigelsen og prosessen rundt denne var belastende for henne, noe flertallet legger til grunn. På den annen side kan arbeidsgivers rettstridige handling ikke karakteriseres som spesielt graverende og AM må også tåle kritikk for enkelte forhold. Etter flertallets syn bør AM tilkjennes en viss erstatning for ikke-økonomisk tap.

Retten finner skjønnsmessig å fastsette den samlede erstatningen til kr 75.000 hvorav kr 25.000 utgjør oppreisning.

Mindretallet er enig i flertallets generelle merknader knyttet til erstatningsspørsmålet, men finner – etter det resultat mindretallet har kommet til vedrørende spørsmålet om opphør av arbeidsforholdet – ikke grunn til å utforme egne premisser om dette.

Søksmålet må, slik flertallet har vurdert saken, anses dels vunnet, dels tapt, og hver av partene skal da i utgangspunktet bære egne omkostninger, jf tvistemålsloven § 174 annet ledd. Flertallet har imidlertid kommet til at unntaksbestemmelsen i §174 annet ledd siste alternativ må få anvendelse, slik at saksøker pålegges å betale halvparten av AMs saksomkostninger, jf f eks Fougner / Holo, Arbeidsmiljøloven Kommentarutgave 2006 side 841 med videre hensvisninger. Saksøkers prosessfullmektig har krevd salær med på kr 50.000 eksklusive merverdiavgift. Motparten har hatt anledning til å uttale seg, og har ikke hatt merknader. Flertallet finner salærkravet rimelig, og omkostningskravet blir å legge til grunn. Av omkostningene tilkjennes saksøker således kr 25.000 eksklusive merverdiavgift. Saksøkeren er innvilget fri sakførsel. Det vil da være det offentlige som tilkjennes hennes saksomkostninger, dog med unntak av egenandelen, jf rettshjelpsloven § 23 første ledd, jf § 9.

Mindretallet finner det ikke nødvendig å utforme egen saksomkostningsavgjørelse.

Dommen er avsagt med den dissens som fremgår ovenfor.

Domsslutning:

1. MN AS sin oppsigelse av AM er ugyldig.

2. Arbeidsforholdet mellom MN AS og AM opphører.

3. MN AS betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse erstatning til AM med 75.000 – syttifemtusen– kroner med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

4. MN AS betaler innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger til det offentlige med 25.000 – tjuefemtusen– kroner eksklusive merverdiavgift med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.