Type avgjørelse: Kjennelse

Instans: Eidsivating lagmannsrett

Dato: 29.10.2008

Parter: Roald Johannes Larsen mot Lüthman Scandinavia KB

Prosessfullmektiger: Advokat Knut Idland mot advokat Sven Åge Ribe

Saken gjelder et krav om midlertidig forføyning til sikring av immaterielle rettigheter.

På vegne av Lüthman Scandinavia KB (nedenfor Lüthman) begjærte advokat Sven Åge Ribe den 16. mai 2008 midlertidig forføyning overfor Roald Larsen, org.nr. 961 151 503. Begjæringen ble fremmet til Øvre Romerike tingrett idet Roald Larsen ble oppgitt å være bosatt på Kløfta i Ullensaker kommune.

Lüthman er distributør i Skandinavia for gitarer av merket Gibson som produseres av det amerikanske selskapet Gibson Guitar Corp.

Over Internett, internettsiden www.soundpressure.no, tilbys gitarer av dette merket. Saksøker opplyste i sin begjæríng om midlertidig forføyning at gitarene som ble tilbudt på det angitte nettsted, ble solgt av Roald Johannes Larsen, saksøkte, og at gitarene var piratkopier. Det ble fremlagt foto for å dokumentere at de tilbudte gitarene ikke var originaler. Det ble bedt om at gitarer med varemerke Gibson ble satt ut av saksøktes besittelse og at tollvesenet ble pålagt å holde tilbake uekte Gibson gitarer. I begjæringen het det videre:

Det antas også hensiktsmessig å påpeke ved beslutning overfor saksøkte at han skal unnlate å importere og selge produktene som markedsføres som Gibson gitarer på http://www.soundpressure.no/gitarer_vhtm.

Det ble nedlagt slik påstand:

1. Midlertidig forføyning til sikring av varemerkene registrert hos Styret for det industrielle rettvern med nr. 239471 (ordmerke Gibson i standard font i vareklassene 9 og 15) og nr. 82260 (Gibson som et kombinert merke, eller et rent figurmerke, i vareklassene 9 og 15) besluttes.

2. Lüthman Scandinavia KB tilkjennes full erstatning for sine sakskostnader fra Roald Johannes Larsen, hvortil det fastsettes tvangsgrunnlag for forsinkelsesrenter i.h.t. forsinkelsesrentelovens bestemmelser.

Det ble foreslått at forføyningen skulle gå ut på:

1. Tollvesenet pålegges å søke å avdekke og holde tilbake fra frigjøring gitarer som er ulovlige kopier av gitarer med varemerke Gibson.

2. Roald Johannes Larsen forbys å importere og tilby for salg gitarene med id 203-208, 212, 332-333, 335, 342-352 og 355-357 i.h.t. http://www.soundpressure.no/gitarer_v.htm.

3. Gitarer med varemerke Gibson i Roald Johannes Larsens besittelse tas under forvaring.

Kjennelse for midlertidig forføyning ble begjært avsagt uten muntlige forhandlinger.

Retten tok denne begjæringen til følge og avsa kjennelse den 26. mai 2008. Kjennelsen hadde slik slutning:

1. Roald Johannes Larsen forbys å importere og tilby for salg gítarene med id 203-208, 212, 332-333, 335, 342-352 og 355-357 i henhold til nettsiden http://www.soundpressure.no/gitarer_vhtm.

2. Gitarer med varemerke Gibson i Roald Johannes Larsens besittelse tas under forvaring av namsmannen.

3. Tollvesenet pålegges å søke og avdekke, samt holde tilbake fra frigjøring, gitarer som er ulovlige kopier av gitarer med varemerke Gibson og som urettmessig krenker gibson Guitar Corp. sine varemerkerettigheter.

4. Tollkontrollen skal ha en varighet på 12 – tolv - måneder fra i dag.

5. Tollkontrollen iverksettes ikke før det stilles sikkerhet for mulig erstatningsansvar overfor vareeier med 200.000 - tohundretusen - kroner. Sikkerheten må stilles innen 14 fjorten dager regnet fra kjennelsen er rettskraftig.

6. Roald Johannes Larsen betaler 21.000 tjueentusen - kroner i saksomkostninger til Lüthman Scandidnavia KB innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall til betaling skjer. Beløpet inkluderer rettsgebyret.

Roald Larsen begjærte muntlige forhandlinger den 3. juni 2008. Rettsmøte til behandling av begjæringen ble holdt 6. juni 2008. Øvre Romerike tingrett avsa kjennelse i saken den l2. juni 2008. Kjennelsen hadde slik slutning:

1. Øvre Romerike tingretts kjennelse av 26. mai 2008 punktene 3 til 5 stadfestes.

2. Kjennelsens punkt 1,2 og 6 oppheves.

3. Roald Johannes Larsen forbys å importere og tilby for salg gitarer med varemerkenummer 239471, 82260, 96073, 97028, 96072, 93929, som er markedsført på http://www.soundpressure.no.

4. Roald Johannes Larsen betaler 49.500 - førtinitusenfemhundre - kroner i saksomkostninger til Lüthman Scandinavia KB innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall til betaling skjer. Beløpet inkluderer rettsgebyret.

Tingretten viste til at det ikke lengre var bestridt at Larsen hadde tilbudt uekte Gibsongitarer for salg. Tingretten fant at slike uekte gitarer ble markedsført på Larsens internettside, slik denne er betegnet i slutningens pkt 3 og at det forelå sikringsgrunn.

Namsmannen hadde ikke funnet den aktuelle typen gitarer i Larsens besittelse, hvilket tilsa opphevelse av pkt. 2 i tingrettens tidligere kjennelse.

Roald Johannes Larsen har i rett tid anket tingrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Han anfører at tingretten har bygget på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse når retten har funnet at det foreligger sikringsgrunn. Det er vist til at Larsen forut for begjæringen om midlertidig forføyning hadde advart kunder og selv undersøkt de forhold som dannet grunnlag for begjæringen. Dette var selskapet, ankemotparten, klar over.

Larsen bestrider ikke at gitarer tilbudt for salg på hans nettsted som Gibson-gitarer, likevel ikke var ekte. Han var imidlertid ikke klar over at de kunne være kopier før i mars 2008, og han advarte da kundene på nettstedet om at gitarene kunne være falske. Alle som kontaktet Larsen for å kjøpe gitarer, ble forklart situasjonen, og fikk ikke lov til å handle før forholdet var avklart. I god tid før begjæringen om midlertidig forføyning ble fremsatt kontaktet Larsen sin leverandør for å få klarhet i om gitarene var ekte.

Larsen har ikke solgt, og det har heller ikke vært bestilt gitarer som har vist seg å være kopier av Gibson-gitarer. Ingen har kjøpt slike gitarer, og ingen er derfor påført noe tap som følge av annonsering.

Larsen la ut en beskjed på sin nettside om at de som har kjøpt piratkopier kan henvende seg til Lüthman Scandinavia KB. Dette for å bevise at ingen har kjøpt piratkopiprodukter. Det provoseres opplyst om selskapet har fått slike henvendelser.

For tingretten var det fremlagt utskrift av de gitarer som var for salg på nettstedet den 4. juni 2008. Ingen av disse angis å være Gibson-gitarer. Det anses ikke klart dokumentert om noen av disse har kjennetegn som er av merkevarebeskyttet merke. Uansett er ingen av disse gitarene solgt eller innført.

Videre anføres at det var kritikkverdig av ankemotparten å begjære midlertidig forføyning uten først å ha tatt direkte kontakt med Larsen når man var klar over at han var kjent med at gitarene kunne være kopier og at han prøvde å avklare forholdet.

Det bestrides at det foreligger sikringsgrunn. At bildene av gitarene lå ute på nettet, kan ikke være avgjørende, all den stund forbrukerne samme sted ble informert om at det kunne dreie seg om kopier. Det foreligger heller ikke noen vesentlig skade eller ulempe som skal avverges. På det stadiet da begjæringen ble fremlagt, var det allerede tatt skritt fra Larsens side for å undersøke om gitarene var ekte, og forbrukerne var informert om spørsmålet.

Det foreligger ikke sikringsgrunn hverken etter tvisteloven § 34-1 eller § 34-7. Når det særskilt gjelder § 34-7, anføres at innførsel ikke er sannsynliggjort.

Når det gjelder tingrettens saksomkostningsavgjørelse, anføres at begjæringen og den etterfølgende prosess var unødvendig omfattende. Det skulle også vært tatt kontakt med Larsen før begjæringen om midlertidig forføyning ble fremsatt.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Roald Larsen frifinnes.

2. Lütman Scandinavia KB dømmes til å betale sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall til betaling skjer.

Subsidiært dersom tíngrettens kjennelse opprettholdes:

3. Roald Johannes Larsen betaler kr 25.500; i saksomkostninger til Lüthman Scandinavia KB, med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall til betaling skjer. Beløpet inkluderer rettsgebyret.

Lüthman Scandinavia KB har tatt til gjenmæle. Det er sammenfatningsvis anført at det ikke medfører riktighet; som gjort gjeldende av Larsen, at saken gjelder påstand om at han har "annonsert og solgt gitarer av merket Gibson". Grunnlaget er at han har tilbudt for salg gitarer som har gjort bruk av varemerker som Gibson Guitar Corp. har enerett til, og at disse gitarene ikke er produsert av eller etter tillatelse selskapet.

Larsens melding på Internett gikk ut på at han hadde fått forespørsel fra forbrukere om gitarenes ekthet og at han ville fremskaffe dokumentasjon fra leverandøren for ektheten ”en av de nærmeste dagene". Denne meldingen lå ute uforandret i uker/måneder uten at Larsen gjorde noe fremstøt for å oppklare forholdet overfor ankemotparten. Dette var bakgrunnen for begjæringen om midlertidig forføyning. Det fremgår for øvrig av e-postkorrespondanse som Larsen fremla i rettsmøtet i tingretten, at han i hvert fall den 2. april 2008 visste at han hadde involvert seg med en leverandør som angivelig kunne fremskaffe ekthetsbevis.

Tingretten har ikke som forutsetning for sin kjennelse bygget på at Larsen har solgt falske gitarer. Det er imidlertid i kjennelsen pekt på at Larsen i forbindelse med at han benekter å ha solgt slike gitarer, har et troverdíghetsproblem når han på sin internettside etter kjennelsen av 26. mai 2008 skrev ”De som har mottatt uekte Gibson gitarer fra oss bes returnere disse”.

Tingrettens kjennelse av 12. juni 2008 gikk konkret ut på at Larsen forbys å importere og tilby for salg gitarer med varemerkene 1-6 som angitt i kjennelsens slutning, og Larsen fjernet umiddelbart alle gitarer fra siden. På tidspunktet for inngivelse av anketilsvar het det på den aktuelle siden ”Vi har skiftet leverandør og kommer tilbake med nye gitarer senere”.

De varemerkebruddene som tingretten fant bevist, er klart dokumentert - både gjennom dokumenter og gjennom vitneutsagn.

Det er ikke tvilsomt at det for tingretten forelå sikringsgrunn. Ankermotparten har krav på beskyttelse mot ikke usannsynlig import og salg av piratkopier uavhengig av om Larsen selv handlet forsettlig, uaktsomt eller var i god tro.

Når det gjelder saksomkostninger, understrekes at tilkjent beløp for tingretten ikke fullt ut erstattet de nødvendige advokatutgifter i saken. Det gjøres gjeldende at tingrettens vurdering når den anser overskytende timer (36-38 timer) som unødvendig, ikke er riktig.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Øvre Romerike tingretts kjennelser 26.05.08 punktene 3 til 5 og 12.06.08 punkt 3 stadfestes.

2.1 Roald Larsen betaler kr 102 150 i saksomkostninger for tingretten til Lüthman Scandinavia KB, innen 2 uker fra forkynning av lagmannsrettens avgjørelse.

2.2 Lüthman Scandinavia KB tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

Roald Larsen har erkjent at han på sitt nettsted www.soundpressure.no har markedsført gitarer presentert som instrumenter av merket Gibson, på tross av at de var piratkopier. Han benekter å ha solgt noen slike gitarer, og lagmannsretten legger det til grunn. Det er heller ikke funnet gitarer av den aktuelle typen hjemme hos ham.

Begjæringen om midlertidig forføyning gikk opprinnelig i hovedsak ut på at uekte Gibsongitarer skulle tas ut av Larsens besittelse, at han skulle forbys å importere og selge slike og at tollvesenet skulle pålegges å aksjonere som angitt i tvisteloven § 34-7 (1). Saksøker fikk medhold i begjæringen på det vilkår at det ble stilt sikkerhet, jf tvisteloven § 34-2 (1) i.f.

Etter muntlige forhandlinger besluttet tingretten at Larsen fortsatt skulle forbys å importere og tilby for salg den aktuelle type gitarer som var markedsført på nettstedet. Samtidig ble pålegget til tollvesenet oppretthold sammen med kravet om sikkerhetsstillelse.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens kjennelse slik den faktiske situasjonen var på det aktuelle tidspunktet. Påstanden om at saksøker hadde enerett til import og salg av gitarer av merket Gibson og således kunne kreve stans i Larsens markedsføring og salg av slike gitarer, var sannsynliggjort. Larsen hadde erkjent at de gitarene som var omhandlet på nettsiden www.soundpressure.no var piratkopier. Hvorvidt det faktisk er solgt slike gitarer, har ikke betydning for Lüthmans krav eller for spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn. Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering når det gjelder spørsmålet om sikringsgrunn og viser til tingrettens begrunnelse, som lagmannsretten tiltrer.

Når det gjelder forføyning etter tvisteloven § 34-7 (l), slutter lagmannsretten seg også til tingrettens konklusjon. Det bemerkes imidlertid at det ikke er påkrevet for å beslutte midlertidig forføyning etter bestemmelsen at det er sannsynliggjort at det har foregått innførsel og salg av den aktuelle vare. Det er tilstrekkelig at innførsel - som her – vil utgjøre et inngrep i en ímmateriell rett.

Etter tingrettens kjennelse av 12. juni d.å. fjernet Larsen tilbudet om gitarene fra sitt nettsted, der det nå ifølge ankermotprten heter: ”Vi har skiftet leverandør og kommer tilbake med nye gitarer senere.” Anketilsvaret er meddelt Larsen uten at denne opplysningen er bestridt. Den legges således til grunn.

Det er ikke inntrådt noen endring når det gjelder sannsynliggiøring av Lüthmans krav. Larsen bestrider så vidt skjønnes ikke ankemotpartens enerett til å importere og selge Gibsongitarer og til å kreve import og tilbud om salg av piratkopiene stanset. Det bemerkes i denne forbindelse at pkt 1 i den nedlagte påstand i anken ikke er en bestridelse av kravet, men et uttrykk for at Larsen er av den oppfatning at begjæringen om midlertidig forføyning ikke skal tas til følge.

Spørsmålet er om det faktum at Larsen har fjernet ”annonsen” på sin internettside, fører til at det ikke lenger foreligger sikringsgrunn. Lagmannsretten kan ikke se at det er tilfellet. Tilbudet på internettsiden er bare ett av mulige markedsføringstiltak, og selv om tingrettens kjennelse pkt 3 retter seg mot import og tilbud av gitarer med nærmere angitte varemerkenumre ”som er markedsført på http://www.soundpressure.no, innebærer ikke det at forbudet bare retter seg mot markedsføring på denne siden. Forbudet retter seg for det første mot import, men også mot andre former for salgstilbud enn de som finnes på Larsens internettside. Henvisningen i kjennelsen til internettsiden tjener bare til å identifisere de gitarer som forbudet gjelder.

Andre endringer enn fjerning av opplysningene om tilbud på Gíbsongitarer på internettsiden, har ikke funnet sted.

På bakgrunn av at Larsen har anket realiteten i tingrettens kjennelse - noe som ikke hadde vært nødvendig dersom han uten videre aktet å etterleve forbudet som ligger i kjennelsen - finner lagmannsretten at ankemotparten fremdeles har sikringsgrunn og at den skade eller ulempe som Larsen blir påført gjennom en midlertidig forføyning, ikke står i misforhold til ankemotpartens interesse i at forføyningen opprettholdes.

Lagmannsretten har ikke bemerkninger til at tollkontrollens varighet er satt til tolv måneder, jf tolloven 39.

Anken blir etter dette å forkaste.

Partenes prosessfullmektiger har innsendt omkostningsoppgaver. Advokat Brun har fremkommet med bemerkninger til motpartens salærkrav.

Ankemotparten har vunnet saken fullt ut. Tvisteloven § 20-2 (1) kommer således til anvendelse. Lagmannsretten finner ikke grunn til å frita den ankende part helt eller delvis for erstatningsansvaret etter § 20-2 (3).

Hva som utgjør full erstatning for saksomkostninger etter første ledd, reguleres i § 20-5.

For lagmannsretten har ankemotparten fremsatt et spesifisert omkostningskrav, stort kr 21.000, der alt er salær. Lagmannsretten finner at salærkravet går ut over det som må anses nødvendig for å ivareta ankemotpartens interesser på en god og forsvarlig måte, og finner skjønnsmessig å kunne tilkjenne kr 15.000.

For tingretten krevet saksøker seg tilkjent saksomkostnínger med kr 102.150. Saksomkostnínger inkl. rettsgebyr ble tilkjent med kr 49.500. Den ankende part har anført at også dette beløpet går ut over hva som må anses nødvendig, jf hans subsidiære påstand.

Kravet på kr 102.150 er av ankemotparten fastholdt i ankeomgangen.

Lagmannsretten har her full kompetanse når det gjelder vurderingen av omkostningsansvaret for tingretten. Lagmannsretten finner at tíngrettens saksomkostningsavgjørelse bør bli stående, og viser til tingrettens begrunnelse som er dekkende for lagmannsrettens syn.

SLUTNING

1. Anken forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Roald Larsen 15.000 - femtentusen

0/100 - kroner til Lüthman Scandinavia KB innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.